新公司法视角下先公司合同责任的认定

在公司设立时的股东承担了对外从事民事活动的职责，之后，当股东或者公司不履行合同义务时，作为合同相对方的第三人应当如何主张权利，法院如何认定股东和公司的责任，此即公司法理论上的先公司合同责任的认定问题。在公司设立失败时，所涉主体仅为股东和第三人，第三人只能向股东主张权利，并依据新公司法第四十四条第二款的规定要求设立时的各股东承担连带责任，此种情形在实践中并无争议。在公司设立成功时，所涉主体为股东、公司和第三人，且存在股东以自己的名义和以公司的名义签订合同两种情况，造成第三人主张权利的不同情形，需要结合民法典、公司法及相关司法解释进行体系性分析。

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一

股东为设立公司以设立中公司的名义从事民事活动的情形

在这种情形下，股东以公司名义进行民事活动的“履职”属性，决定了第三人只能向公司主张权利。从内部看，也就是从公司与股东的关系上看。设立中的公司与成立后的公司虽然会有一个时间差，但如同胎儿与出生后的自然人一样，不影响其主体的同一性。由于此时的股东行为系职务行为，而设立中的公司与成立后公司又是一体的，基于如此的“等量代换”，设立时的股东因设立行为所产生的权利义务自然归属于将来成立后的公司。从外部看，也就是从第三人与股东的关系上看。因股东向第三人披露了其是为设立中的公司所进行的民事法律行为，对于第三人来说，其对股东是在从事职务行为是明知的，当然只能向公司主张权利。这就如同在直接代理的场合，代理人实施的民事法律行为的后果应由被代理人承担一样。从第三人期待利益的角度看，其在签订合同时亦会考虑将来公司成立后经济能力与前景等因素，进而作出是否与其“代理人”股东缔约的决定。如果第三人做出了决定，就说明其认可了公司的偿债能力，并接受了相应的风险，所以由成立后的公司承担责任亦不违背第三人的合理预期。可见，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释三》）第三条关于“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”的规定，以及民法典第七十五条第一款关于“设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受”的规定，均被新公司法第四十四条第一款吸收并规定为“有限责任公司设立时的股东为设立公司从事的民事活动，其法律后果由公司承受”。这几条与民法典第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”的直接代理制度相契合。

二

股东为设立公司以自己的名义从事民事活动且第三人不知道的情形

在公司设立阶段，股东以自己的名义对外从事民事活动会存在两种情形，一种是股东在以自己的名义从事民事活动时，对设立公司一事“只字不提”，导致第三人对设立公司一事并不知情；另一种情况是股东在以自己的名义从事民事活动时，对设立公司一事“如实相告”，使得第三人对设立公司一事已经知情。对于第一种情形，因此时股东与第三人之间的法律关系对公司而言完全符合间接代理中的隐名代理。是故，根据民法典第九百二十六条关于“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，……受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利”的规定，此时的第三人将会有选择权，既可以选择股东承担责任，也可以选择公司承担责任。之所以如此规定，一是根据合同相对性，设立时的股东是合同的当事人，无论是从第三人形成意思表示的“对象”，还是从第三人追求合同效果的合理预期角度看，都应允许第三人要求设立时的股东承担责任；二是设立时的股东虽然是以自己的名义对外签订合同，但毕竟是为了设立中的公司而履职，且其职务行为的获利者为公司，从保护第三人信赖利益的角度看，亦应允许其选择成立后的公司承担责任。可见，《公司法解释三》第二条关于“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持；公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”的规定，以及民法典第七十五条第二款“设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担”的规定，均被新公司法第四十四条第三款所吸收，并规定为“设立时的股东为设立公司以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求公司或者公司设立时的股东承担”。其实，这几个条文与民法典第九百二十六条第二款间接代理中的隐名代理的规定也是契合的。

三

股东为设立公司以自己的名义从事民事活动且第三人知道的情形

此即前面提到的第二种情形。此时，第三人能否适用新公司法第四十四条第三款的规定在股东与公司之间进行选择呢？如果仅从字面上去理解，新公司法第四十四条第三款仅提到了“以自己名义”这一前置条件，对于第三人是否知道却未作区分。但从该款最后的结论性语言“第三人有权选择请求公司或者公司设立时的股东承担”的表述，再结合民法典第九百二十六条第一款的第一句“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的”规定，就会发现第三人有选择权的前提条件应该是其不知道股东是在为设立公司而签订合同。值得一提的是，最高人民法院民事审判第二庭编著的《中华人民共和国公司法理解与适用》一书在对第四十四条进行解读时提到“发起人对外从事民事活动，相对人不知道发起人是为设立中公司的利益时，根据隐名代理的规定，公司成立后应享有介入权，相对人应享有选择权”，这说明第三人享有选择权的前提是“不知道”，相反，若第三人“知道”就不应享有选择权。所以，公司法第四十四条对“第三人知道”的情形未作规定，需要结合相关规定进行解释和填补。根据民法典第九百二十五条关于“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人”的规定，此时，这个合同将直接约束第三人和公司，第三人只能向公司主张权利。至此，通过民法典第九百二十五条间接代理中的显名代理制度对公司法第四十四条第三款进行填补，可以解决设立时的股东为设立公司以自己的名义从事民事活动且第三人知道情形下的责任认定问题。同时，这也在公司法与民法典之间形成了体系性“闭环”，实现了法秩序的统一。此外，新公司法第四十四条第四款规定的股东为履行设立职责造成他人损害的责任承担问题，以及《公司法解释三》第四条规定的公司设立失败时股东内部的责任分担问题，与前述规定共同构成了先公司合同责任的责任体系。

来源： 山东高法

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