“场外配资”的司法认定与辩护

一、什么是“场外配资”

“场外配资”，是指在证券公司之外的主体为股票投资者提供的出 借资金行为。《全国法院民商事审判工作会议纪要》则对“场外配资”的概念做了更为详细的阐明：“场外配资”，主要是指一些P2P公司或者私募类配资公司利用互联网信息技术，搭建起游离于监管体系之外的融资业务平台，将资金融出方、资金融入方（用资人）和券商营业部三方连接起来，配资公司利用计算机软件系统的二级分仓功能将其自有资金或者以较低成本融入的资金出借给用资人，赚取利息收入的行为。

场外配资主要有三个基本特征：

1. 未经证券监管机构批准，用资人向配资方交纳一定的保证金，配资方按约定的杠杆比例出借资金给用资人用于买卖证券；

2. 用资人承担证券经营风险，配资方按约定收取利息或其他费用，配资方不承担经营风险；

3. 配资方可实时监控配资风险并享有证券平仓权。

二、场外配资的模式

一是系统分仓模式。主要指配资公司利用账户分仓系统将证券账户拆分为若干虚拟交易子账户，并提供给投资者进行股票配资交易，在整个过程中，金融监管机构无法通过母账户对各个子账户进行有效监管。目前，较为常见的是配资公司利用HOMS系统与券商对接，通过该系统的分仓设置实现在同一证券账户（母账户）下进行二级子账户的开户、交易风控、平仓等整个交易流程。客户向配资公司指定账户缴纳保证金后，配资公司给客户分配分仓系统账户（子账户、虚拟账户）及密码，客户通过专用客户端使用该系统账户买卖股票，交易委托先发至分仓系统，分仓系统再通过一个或多个证券账户委托证券公司下单。系统分仓模式涉嫌非法从事证券经纪业务。在该模式下，客户不用到证券公司开设证券账户即可参与股票交易，通过配资公司分仓系统虚拟子账户下单，配资公司再代理客户集中向一家或多家证券公司报单，进而通过在证券公司开设的真实证券账户入场交易。本质上，配资公司成为“二级证券公司”，其独立揽客、开户、“代理买卖”行为，增加了股票交易环节，实际上延长了证券经纪业务链条，符合以“代理买卖”为核心的证券经纪业务特征。

二是出借账户模式。主要指配资公司将自有或控制的证券账户提供给投资者进行股票配资交易。客户向配资公司申请配资，与配资公司及其股东或关联人签订三方借款合同或配资合作协议等，以缴纳保证金等形式将本金转入配资公司指定账户，配资公司按双方协议的配资比例将配资资金和客户本金转至其控制的证券账户供客户使用，约定预警线和平仓线，配资公司负责风控盯盘，合同到期或达到平仓线，三方协议终止。出借账户模式通过证券公司真实证券账户直接下单交易，不通过配资系统下单。

在该模式下，配资公司明显违反了账户实名制管理的要求。根据《证券法》和《证券登记结算管理办法》等有关账户实名制的管理规定，证券账户不得出借给他人操作。出借账户模式违反了账户实名制规定；《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》规定，任何机构和个人不得出借自己的证券账户，不得借用他人证券账户买卖证券。但出借账户模式是否构成证券经纪业务，实践中存在争议。

三是虚盘配资模式。虚拟盘是配资公司的常见类型，即配资公司接受客户委托后未将客户委托下单至交易所，而是利用虚拟股票交易系统组织投资者进行股票配资交易，投资者的交易指令和资金并未实际进入证券交易系统，即投资者的资金没有真正进入股市，而是配资公司与客户对赌或通过操纵系统侵占客户资金。换言之，投资者的资金极有可能被配资公司所侵占。

四是客户账户模式。主要指投资者提供股票交易策略，配资方提供配资资金，配资公司将配资资金直接转入投资者的账户，由投资者进行股票配资交易。但由于配资资金直接进入投资者的账户，对配资公司来说风险较大，因此该种模式一般极少使用。

五是点买配资模式。主要指点买人（即资金需求方）提供股票交易策略，投资人（即资金提供方）提供配资资金和证券账户，双方经配资中介机构撮合后进行股票配资交易，并按约定分享投资收益。

三、场外配资行为涉嫌非法经营罪的认定逻辑和辩护思路

系统分仓模式配资不但构成非法经营证券经纪业务，还构成非法经营证券融资融券业务；对出借账户模式、客户账户模式，构成非法经营证券融资融券业务；对虚拟盘模式，涉嫌诈骗犯罪。

本文首先讨论涉嫌非法经营罪的认定逻辑和辩护思路。

根据《刑法》第二百二十五条第一款第一项的规定，行为人违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。又根据《证券法》第一百二十条规定，经国务院证券监督管理机构核准，取得经营证券业务许可证，证券公司可以从事证券融资融券业务，同时该条第四款也明确规定，“除证券公司外，任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务”。可见，从事证券融资业务应当经过国务院证券监督管理机构批准，并且只能由证券公司从事。如果行为人在未经国务院证券监督管理机构以及相关主管部门的批准，没有相关经营许可证的情况下设立配资公司，那么其所从事的场外配资业务属于非法经营证券融资业务，很可能涉嫌非法经营罪。

聚焦到针对场外配资的非法经营罪的辩护思路，有以下几个重要方面。

其一，行为性质是否不属于非法经营罪规制的“证券业务”，而属于普通民间借贷范畴，未实质具备证券融资业务的核心特征，尤其针对出借账户模式，可结合实践争议，主张其仅违反账户实名制规定，未从事代理买卖证券等特许经营业务，不构成非法经营。

其二，行为人无非法经营的主观故意，其对场外配资需经证券监管部门批准不知情，误以为自身行为系合法的资金借贷或中介服务，缺乏扰乱市场秩序的主观意图。此处需要注意的是，非法经营罪是典型的法定犯，该罪名的这一性质映射至行为人的主观故意上，在认识因素层面，应该要求行为人对于“法律规定”有不低于“明知”的认知标准。

其三，行为未达到“情节严重”标准，结合相关规定，辩称配资次数、涉案金额、服务对象数量未达标，未向社会不特定对象经常性提供配资，未实际扰乱证券市场秩序。

其四，区分配资模式精准辩护，对系统分仓模式可侧重辩护其未实质开展证券经纪业务，对客户账户模式可辩称配资规模极小、未形成经营性态势，以此否定非法经营罪的成立。