全国法官培训统编教材重点内容摘要

（来源：法治日报）

转自：法治日报

　　1.在著作权纠纷案件中如何认定作品的独创性？

　　作品的可版权性问题是著作权纠纷案件的核心问题，而对独创性的认定是核心中的核心。著作权法及其实施条例中未对独创性的定义、标准等作出具体规定，只在《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权”的规定中有所涉及。 　　什么样的智力成果具有独创性？通常认为，根据上述规定，独创性包含独立完成和创作性两个方面的内容，既要求成果源于作者本人，又要求该成果具有一定的智力创作性。而所谓的智力创作性可以解释为能够体现作者的智力判断、选择，体现作者的个性。 　　如何判断作品的独创性？结合著作权法的理论研究及司法审判实践，应从“独”和“创”两个方面对独创性作出判断，“独”要求作者独立创作完成；“创”要求对表达的安排体现作者的选择、判断。独创性的审查判断需要注意以下三点：第一，独立创作完成，强调作者独立构思创作，不抄袭、不模仿他人作品。即使两作品因巧合而几乎相同，只要是作者各自独立完成，均可构成著作权法保护的作品。但独立创作完成并不是作品独创性的充分条件，如果作者独立完成的表达是按照一定的公式、定律以程式性方式完成或者表达是无可选择的，即使是独立完成，也不具有独创性。第二，作品表达的安排体现了作者的选择、判断，即作品应当体现作者的智力创作。简单的常见图形、字母、短语等一般不作为作品给予保护，也就是著作权法上的独创性，应体现最低限度的智力创造性。第三，智力创造性的评价，既不是对作品艺术价值的评价，也不是对作品市场价值的评价。 ——摘自全国法官培训统编教材之《知识产权审判实务》　　

　　2．实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权？

　　根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《审理建设工程施工合同案件解释（一）》）的规定，实际施工人包括三种类型：一是转包合同的承包人即转承包人；二是违法分包合同的承包人即违法分承包人；三是借用资质的施工人。 　　第一，转包合同和违法分包合同的承包人不享有建设工程价款优先受偿权。依据《审理建设工程施工合同案件解释（一）》第三十五条，与发包人没有建设工程施工合同关系的实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权。如上文所述，实践中实际施工人包括转承包人、违法分承包人和借用资质与发包人签订建设工程施工合同的单位或者个人。之所以规定只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权，主要是基于以下考虑：一是建设工程价款优先受偿权是对世权，具有优先于设立在建设工程上的抵押权、普通债权的效力，对交易安全和第三人利益影响较大，为维护交易安全和平衡善意第三人利益，对其权利主体不宜过度放宽。二是实际施工人并非严格的法律主体概念，实践中实际施工人身份的认定本身就是争议很大的问题。如果实际施工人均享有建设工程价款优先受偿权，则围绕建设工程建立的一系列法律关系均将处于不稳定之中，不仅损害交易安全和其他相关方的利益，也会对建设工程的使用、转让等造成不良影响。三是依据民法典第八百零七条的文义理解，只有依约请求发包人支付建设工程价款的人才能行使建设工程价款优先受偿权，若实际施工人与发包人之间不具有建设工程施工合同关系，则不应当享有建设工程价款优先受偿权。四是《审理建设工程施工合同案件解释（一）》第四十三条突破合同的相对性，对实际施工人的利益予以保护，是以不加重发包人的责任为前提。实际施工人与发包人未建立建设工程施工合同关系，发包人在与承包人签订建设工程施工合同时，往往并不知道实际施工人的存在。但是建设工程价款优先受偿权对发包人利益有重大影响，如果允许与发包人无合同关系的实际施工人向发包人主张建设工程价款优先受偿权，有损发包人的利益。 　　第二，在借用资质签订建设工程施工合同的情况下，缺乏资质的单位或者个人是否享有建设工程价款优先受偿权的问题，实践中存在争议。缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑企业的名义与发包人签订的合同属于隐藏行为。对于隐藏行为的法律效力，民法典第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”隐藏行为由两个行为组成：一个是各方当事人以虚假意思表示作出的民事行为。该行为欠缺效果意思，系虚假意思表示，属于无效行为。另一个是当事人虚假意思表示所隐藏的行为，该行为系当事人的真实意思，并非当然无效，只有在违反法律的强制性规定的情况下才无效。缺乏建筑工程施工资质的单位或者个人以建筑企业名义与发包人签订建设工程施工合同的行为，类似虚假意思表示所隐藏的行为。所谓隐藏，是对社会和第三人而言的，对于合同当事人而言则均系明知。但是该被隐藏的行为因违反了不得借用资质签订建设工程施工合同的强制性规定而无效。虽然两个行为均无效，但法律后果却因基础法律关系不同而有所区别。由此引发谁有权请求发包人支付建设工程价款的问题。建设工程价款优先受偿权从本质上讲赋予了建设工程价款债权以优先受偿的效力，原则上建设工程价款优先受偿权的权利人均应当是建设工程价款债权人。由于实践中对于借用资质签订建设工程施工合同的情况下，谁享有建设工程价款债权存在争议，相应地，由谁享有建设工程价款优先受偿权也存在争议，有待深入研究。下一步适时通过司法解释、人民法院案例库案例、法答网等方式明确裁判规则。 　　——摘自全国法官培训统编教材之《民商事审判实务（第3册）》