共同犯罪中违法所得的认定

杨传祥、赵某容留卖淫案

——共同犯罪中违法所得的认定

关键词

刑事 容留卖淫罪 共同犯罪 违法所得 追缴 责令退赔

裁判要旨

法律和司法解释无特殊规定时，违法所得数额应当按照收益总额认定，不应扣除犯罪分子为实施犯罪行为所支出的费用。责令退赔和追缴违法所得系针对违法所得的两种不同处置模式。共同犯罪中，责令退赔模式下，基于对被害人合法收益的最大保护，犯罪分子之间应承担连带责任；追缴模式下，犯罪分子应根据实际取得的违法所得分别承担独立责任，无法区分实际取得时，根据犯罪分子在共同犯罪中所起的作用，按照比例确定各自的追缴数额。

相关法条

《中华人民共和国刑法》

第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第三百五十九条第一款 引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

案例索引

一审：江苏省南京市浦口区人民法院（2018）苏0111刑初349号（2018年12月3日）

再审：江苏省南京市浦口区人民法院（2019）苏0111刑再1号（2019年5月8日）

基本案情

江苏省南京市浦口区人民检察院指控：（1）被告人杨传祥、赵某构成容留卖淫罪。①杨传祥作为浴室实际经营者，其和赵某的供述均证实浴室存在卖淫行为，且能够证实卖淫女人数符合容留二人次以上卖淫的立案追诉标准，故杨传祥构成容留卖淫罪。②赵某系浴室经营管理的重要参与者，与杨传祥共同管理经营浴室，构成容留卖淫犯罪的共犯。（2）被告人应承担的刑事责任。非法获利人民币5万元以上构成情节严重，法定刑为五年以上有期徒刑，并处罚金。依据记账本记录，浴室容留卖淫次数为1695次，共计违法所得257930元。上述违法所得应当予以全额追缴。收益分配系事后行为，不影响违法所得数额的认定，不应扣除澡资和卖淫女的分成。追缴违法所得是否在共同犯罪人之间进行区分由法院裁量。

被告人杨传祥及其辩护人辩护称：杨传祥的犯罪行为是否达到情节严重的标准，证据不足。即使按照公诉机关的指控，按记账本内容记载的符号计算，杨传祥的违法所得也应扣除与卖淫女分成部分，且应当对两被告人分别追缴违法所得。

被告人赵某及其辩护人辩护称：第一，案涉违法所得系杨传祥获取，赵某只是领取固定报酬，没有违法所得；第二，违法所得的金额应当扣除卖淫女分成的60%，且扣除15元/次的澡资。

法院经审理查明：（1）2016年12月，杨传祥在南京市浦口区顶山街道丁圩118号经营南苑洗浴休闲浴室（以下简称浴室），负责日常经营管理，并雇佣被告人赵某为浴室收银，雇佣卢某某（另案处理）在浴室二楼开展按摩服务，在此期间，浴室二楼存在卖淫嫖娼行为。浴室内卖淫分为120元、150元和200元三个标准，在记账时分别以“三角形、五角星和200”进行区别，卖淫收人由浴室和卖淫女四六分成。赵某在一楼收银台负责记录二楼通过对讲机报下来的金额并收银，按照杨传祥的要求每日将一楼记账本与卢某某的记录进行核对，并按照四六分成的比例当日与卢某某进行结算。为躲避公安机关的查处，杨传祥在一楼收银台安装了与二楼相连接的报警灯开关，赵某通过控制开关或者利用对讲机为二楼卖淫女通风报信。2017年4月23日，卢某某带领部分卖淫女离开浴室，卖淫女只留下孟某某（编号为15）一人。杨传祥要求赵某寻找卖淫女前来卖淫。4月24日，赵某联系雷某某（编号为8）前来浴室进行卖淫活动。2017年4月25日，公安机关对浴室进行检查，当场查获杨传祥、赵某、孟某某、雷某某等人。经检查，2017年4月24日、25日两天，该浴室共有卖淫女孟某某、雷某某两人，并当场查获黑色笔记本一本、紫色塑料封皮笔记本一本、咖啡色笔记本一本和咖啡色黑色相间笔记本一本。经核算，浴室从2017年3月5日至4月25日容留卖淫约1600余次，违法所得共计约25万余元。（2）案涉浴室从2017年3月5日至4月25日容留卖淫违法所得共计257930元，其中：杨传祥在案涉浴室实际违法所得为103172元（257930元×40%）。赵某在浴室每月收人6000元。（3）已扣押在案人民币3445元。

裁判结果

江苏省南京市浦口区人民法院于2018年12月3日作出（2018）苏0111刑初349号刑事判决：一、被告人杨传祥犯容留卖淫罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币40万元；二、被告人赵某犯容留卖淫罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币12万元。

判决生效后，经院长提交审判委员会讨论，认为原审判决适用法律错误，江苏省南京市浦口区人民法院于2019年1月14日作出（2019）苏0111刑监2号再审决定书，决定再审。

江苏省南京市浦口区人民法院于2019年5月8日作出（2019）苏0111刑再1号刑事判决：一、维持本院（2018）苏0111刑初349号刑事判决第一项；二、维持本院（2018）苏0111刑初349号刑事判决第二项；三、依法追缴原审被告人杨传祥违法所得人民币103172元。

裁判理由

法院生效裁判认为：（1）赵某与杨传祥构成共同犯罪。杨传祥容留他人卖淫，其行为构成容留卖淫罪。赵某明知杨传祥容留他人卖淫，仍然在案涉浴室从事与容留卖淫相关的收银、对账分成、通风报信、联系卖淫女等行为，存在明显的共同犯罪的故意和犯罪实行行为。杨传祥是案涉浴室的负责人，与卖淫女四六分成违法收益，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；赵某参与犯罪活动，系从犯。（2）案涉违法所得应当予以追缴。首先，刑法上的违法所得是指通过实施犯罪直接或者间接产生或者获得的任何财产，违法所得追缴指向的直接对象应是违法所得的财产，应对占有该特定违法所得的人进行追缴，故辩护人认为案涉违法所得应以原审两被告人实际所得为限分别追缴的辩护意见成立。其次，无直接证据证明赵某月收入来自浴室违法所得，也不能排除其上述收入是其在浴室从事正常劳动所得的合法收入，故赵某月工资收入不宜认定为违法所得。最后，容留卖淫罪构成要件中客观上的容留行为包括为卖淫提供场所，原审被告人利用浴室所具备的洗浴等条件实施容留卖淫犯罪，该犯罪成本包括澡资等不应在违法所得中扣减。（3）原审判决认定事实清楚，定罪准确，对原审两被告人量刑适当，但原审判决未对原审被告人杨传祥的违法所得予以追缴，适用法律错误，应予改判。

案例注解

违法所得范围的认定是否扣除犯罪成本，法律和司法解释只在部分罪名中作了规定，刑法总则中没有明确规定。本案中，关于违法所得范围的认定，有三种不同意见：一是按照浴室违法所得的总额全额追缴；二是扣除卖淫女分成部分，按照实际分成所得的数额予以追缴；三是实际分成扣除经营成本（包括人工工资、澡资等）后予以追缴。关于追缴模式，共同犯罪中对违法所得的追缴或者责令退赔采用连带责任还是独立责任存在争议。

一、《刑法》第六十四条中“追缴或者责令退赔违法所得”的性质

刑法上的违法所得，是指通过实施犯罪直接或者间接产生或者获得的任何财产。《刑法》第六十四条中追缴或者责令退赔违法所得在性质上并非刑罚，也并非刑事责任，而应当仅理解为对物的强制处分措施。①

从刑法体系上看，刑法并未将追缴或者责令退赔违法所得确定为刑罚的种类，根据罪刑法定原则，追缴或者责令退赔不应定义为刑罚。从追缴违法所得在刑法上所具备的功能上看，《刑法》第六十四条中追缴或者责令退赔违法所得旨在恢复被犯罪所破坏的法益，②任何人不得从其违法行为中获益，追缴或者责令退赔对象指向具有不法性的违法所得之物，而非行为人。本案中，再审判决增加追缴违法所得的判项，一方面，追缴在性质上并非刑罚，故不违背再审一般不加刑③的法律规定；另一方面，违法所得的不法性不因时间的经过而改变，对其进行追缴具有法律上的正当性。

二、违法所得的范围认定

违法所得范围的确定是追缴或者责令退赔的前提要件。根据违法所得来源不同，产生违法所得的犯罪可区分为取得利益型犯罪和经营利益型犯罪。④关于经营利益型犯罪的违法所得，以是否扣除成本为标准争议较大，可区分为两种，其中主张扣除成本的理由主要有：第一，从文义解释分析，付出的成本并非获取的利益，不能称为违法所得；⑤第二，从有利于被告人的原则出发，认定违法所得利益一般不得高于被告人实际所获利益；第三，现行法律规定中有违法所得数额系“获利数额”的例证。⑥主张总额计算的理由主要有：第一，从立法例来看，坚持总额计算原则是世界上多数国家的通例，我国的相关规范性文件亦体现了这一原则的精神；⑦第二，从制度设计的目的来看，追缴或者责令退赔违法所得旨在使因实施犯罪行为而不法获得的利益回归到未实施犯罪之前的应有状况，也就是重新恢复合法的财产秩序，起到预防犯罪的作用；⑧第三，从司法技术的角度分析，经营成本计算非常复杂，需要考虑证明标准等多重因素。笔者认为，第一，无论是取得利益型犯罪还是经营利益型犯罪，一般都存在犯罪成本问题，因犯罪成本是犯罪分子为实施犯罪行为、达到犯罪目的而实际支出的成本，具有非法性，不应当予以保护，故不应扣除，但经营利益型犯罪所包含的经营成本在一些特定犯罪中的确与犯罪成本有比较明显的区别，故法律和司法解释对特定犯罪扣除经营成本作出规定有其合理性，应从其规定。第二，已经部分或者全部转变、转化后的财产和来自违法所得转变、转化后的财产收益，或者来自已经与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益，均应视为违法所得。上述认定的理论依据在于“不让犯罪分子通过实施犯罪获得任何收益”，该原理也成为实践过程中遵循的共识。

本案中，容留卖淫罪系经营利益型犯罪，对于该罪中违法所得的计算，法律和司法解释并无特殊规定，应当按照收益总额计算。其一，现有证据证明案涉浴室容留卖淫违法所得共计257930元，杨传祥和卖淫女按照四六分成，故本案中杨传祥的违法所得应为浴室容留卖淫违法所得的40%，剩余60%部分在处理卖淫女的另案中予以追缴。其二，本案中的违法所得系金钱，金钱的本质是一般等价物，占有即所有，杨传祥占有违法所得之后，无论其如何使用，也无论违法所得是否发生转化与混同，均应予以追缴。其三，现有证据证明赵某在浴室获得6000元每月的固定收入，对于上述收人，不能排除系赵某从事合法劳动所获取，故从公平原则出发，并基于有利于被告人的原则，不宜认定为违法所得。

三、共同犯罪中违法所得的追缴和责令退赔模式

共同犯罪中，犯罪分子对违法所得追缴或者责令退赔是否承担连带责任，涉及对被害人的保护程度、非法利益的处置力度，同时也涉及追缴或者责令退赔的公平性、正当性。《刑法》第六十四条中“违法所得”的内涵和外延比较模糊，“追缴”和“责令退赔”的功能亦不明确，实践中对刑事涉案财物的判项表述多样、内容不明，⑨也导致了刑事案件涉财产部分的执行困难。因此，厘清《刑法》第六十四条中追缴和责令退赔的含义是论述追缴和责令退赔模式的前提。

在《刑法》第六十四条的语境下，追缴和责令退赔相并列，表明对违法所得进行处置有两种不同的方式，其中责令退赔应理解为对“法律应保护的被害人的合法利益”的赔偿，被害人包括国家主体，也包括公民、法人等其他主体。对追缴应当在“任何人不得从其违法行为中获益”的理念下进行阐释，即在“没有法律应保护的被害人合法利益”的情形下，违法所得应予追缴，并上缴国库。《刑法》第六十四条中的追缴系特定语境下的术语，应当与日常理解中作为行为意义上的追缴含义相区别。有观点认为，追缴系程序性处分措施，追缴之后再进行实体性处分，或者退赔被害人，或者没收上缴国库，⑩该种理解即为日常行为意义上的“追缴”。综上，在《刑法》第六十四条的语境下，“追缴”和“责令退赔”针对的对象是违法所得，并以违法所得是否系被害人合法利益相区分，“没收”针对的对象为违禁品和供犯罪所用的本人财物，与“追缴”和“责令退赔”的概念相区分。

连带责任是各犯罪分子对共同犯罪中违法所得的总额承担连带责任，其优势在于能够尽可能地弥补被害人的损失以及最大限度地打击犯罪分子的链条利益。独立责任是犯罪分子各自对自己占有、受领的违法所得数额负责，其优势在于避免共犯负担超出自己占有、受领违法所得数额的义务，以体现刑事司法对犯罪人合法利益的保障。对共同犯罪中的违法所得责令退赔，涉及对被害人合法权益的保护，基于最大限度地保护权益应适用连带责任。而对共同犯罪中的违法所得进行追缴，因违法所得最终上缴国库，故共犯之间不应适用连带责任。上述判断基于如下理由：第一，连带责任应当基于法律的明文规定（民法领域中还包括当事人之间的约定）。在法无明文规定的情况下，对行为人实际占有、受领的违法所得予以追缴系一般原则。第二，共同犯罪中实行“部分实行全部责任”的归责原则仅适用于定罪量刑，该责任不包括对物的强制性处分。第三，国家公权力应当保持谦抑。（11）如违法所得在法律评价上不涉及被害人的合法利益，应采用分别追缴模式。反向视之，如追缴中对共犯实行连带责任，也有可能导致选择性执行和共犯之间追偿难，造成不必要之困境。

根据违法所得在共犯间的占有、受领情况，又可区分为两种情形：一是违法所得能够区分，则按照共犯各自的占有、受领数额确定追缴的违法所得数额；二是违法所得无法区分，由法官根据犯罪分子在共同犯罪中所起的作用，按照比例确定各自的追缴数额。

①尹振国、方明：《我国刑事特别没收手段的反思与重构——兼论〈刑法〉第64条的完善》，载《法律适用》201年第5期。关于《刑法》第六十四条中道违法所得的性质，学说纷纭，有“刑罚说”“保安处分说”“保安处分和刑罚混合说”“对物的强制处分说”等。

②万志鹏：《论犯罪所得之没收》，载《法商研究》2018年第3期。

③根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十六条的规定，除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人的刑罚。

④李长坤：《论违法所得及其他涉案财物的界定—兼论对没收程序司法解释第6条的理解》，载《法律适用》2017年第13期。

⑤参见时延安、刘伟：《违法所得和违法收益的界定》，载《中国检察官》2007年第2期。

⑥如《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]30号）第十七条。

⑦如《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法[2001]8号）第二部分之（三）规定：“在具体认定金融诈骗犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算。对于行为人为实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣等，或者用于行贿、赠与等费用，均应计人金融诈骗的犯罪数额。”

⑧万志鹏：《论犯罪所得之没收》，载《法商研究》2018年第3期。

⑨判项中较为集中的问题有：（1）“追缴”“责令退赔”“没收”等词语混用；（2）对违法所得的数额和范围未予明确，退赔的对象和数额不明等，如笼统表述为“追缴被告人涉案所得财物”“返还被害人”等；（3）共同犯罪中，对各犯罪分子应追缴或者退赔的数额不明、责任划分不清。

⑩尹振国、方明；《我国刑事特别没收手段的反思与重构——兼论〈刑法〉第64条的完善》，载《法律适用》2019年第5期。

（11）参见邓光扬：《追缴共同犯罪之违法所得不能一概适用连带责任》，载《法律适用》2018年第22期。

（一审法院合议庭成员 彭小铮 赵梅凤 杨怡敏 再审法院合议庭成 员孔征兵 黄德斌 徐文露 编写人 江苏省南京市浦口区人民法院 张 岚 孔征兵 责任编辑 包献荣 审稿人 李玉萍）

原载《人民法院案例选》2020年第6辑（总第148辑）

来源：《人民法院案例选（刑事卷1）分类重批版（2016-2020）》，最高人民法院中国应用法学研究所编