内幕交易罪的违法所得数额计算问题

《刑法》第180条第1款对内幕交易、泄露内幕信息罪规定了并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金。

对于违法所得数额，通常的理解是获利数额，但证券、期货交易是高风险的投资行业，获悉内幕信息后，买入行为可能获取暴利，卖出行为可能避免损失，因此，本罪中的违法所得应包括行为人获悉内幕信息后卖出证券、期货所避免的损失。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条也规定，违法所得是指通过内幕交易行为获利或者避免的损失。

本罪的主体还有泄露内幕信息者，明示、暗示他人交易者，对于上述主体的违法所得数额，是指内幕交易违法所得还是指因泄露内幕信息或者明示、暗示行为而获取的报酬，存在不同认识。

第一种观点认为，在不构成共犯的情形下，泄露内幕信息者未参与内幕交易，也就未从交易行为中获取所得，其违法所得只能是因其泄露而获取的报酬，而不能理解为内幕交易者的违法所得。获取内幕信息者可能自己未从事内幕交易但将内幕信息再泄露，如此连锁泄露多次，根据所有人的内幕交易违法所得对泄露行为者进行处罚显失公平。

第二种观点认为违法所得均应当理解为利用内幕信息进行交易的违法所得，本罪的立法本意在于打击内幕交易、泄露内幕信息的犯罪行为，而这种行为的社会危害性在于其利用内幕信息在证券、期货市场中非法获利，利用内幕信息进行交易非法获利的多少决定了其社会危害程度的大小。因此，本罪规定的违法所得应当是利用内幕信息进行交易非法获利的数额。而且对于泄露给其关系密切的人的情形下，泄露者可能根本不存在什么报酬，如果将“违法所得”理解为泄露行为的报酬，则不能对泄露者处以罚金，不符合立法原意。

综合分析上述观点后，内幕交易司法解释采用了第二种观点，认为本罪规定的违法所得应当是利用内幕信息进行交易非法获利的数额，内幕信息的泄露人员或者内幕交易的明示、暗示人员未实际从事内幕交易的，其罚金数额也按照因泄露而获悉内幕信息人员或者被明示、暗示人员从事内幕交易的违法所得计算。