曾梓芽：浅析公司法定代表人涤除登记差异化路径及现实障碍（上）

改革开放至今已近五十年，市场发展过程中有大量公司被列为被执行人，而公司已无实际经营。与此同时，担任公司法定代表人的法律风险也随着法律自媒体科普被社会大众所熟知，加之《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》关于对公司法定代表人采取限高措施的规定及2024年7月1日起施行的《中华人民共和国公司法》（下称“新《公司法》”），进一步强化法定代表人的责任，因此曾经主动（挂名型、变动型）或被动（冒名型、离职型）担任法定代表人的“老板们”，日渐产生辞任法定代表人、涤除登记的现实需求。本文旨在从实务角度直接分析当下涤除法定代表人的各种路径及障碍，以供探讨。

一、法定代表人出任种类分类

（一）挂名型

即字面意思，法定代表人并非公司的实际控制人，也不参与公司经营决策，某种程度上是受股东或实际控制人委托，被借名出任法定代表人。在笔者经办的案件中，此类法定代表人多为公司保安、保洁人员或实际控制人的亲属；当公司经营不善被列为被执行人，其作为法定代表人被采取限制高消费措施后才后知后觉提出涤除登记的请求。但随着打击“逃废债”的力度加大，越来越多职业挂名型法定代表人涌现，实践中亦进一步细分出“一般挂名”和“职业挂名”，其中“职业挂名”指以收取“挂名费”“委托费”为目的，或专门从事“逃废债”活动的行为。

（二）控制权变动型（离职型）

即公司管理结构发生变动后，旧法定代表人不愿意配合办理变更登记，或公司新管理层不愿意选任新法定代表人接替。前者情形多见于旧法定代表人曾实际掌握公司公章、营业执照正本，但旧法定代表人不认可公司管理结构变化，也不愿意交接相关材料，导致公司无法办理变更手续；后者情形多见于公司新管理层有意造成旧法定代表人留任的局面，致使旧法定代表人权利受损，此种情形也是引发涤除之诉的典型。“离职型”则是指因劳动关系产生的挂名，如公司开展新项目成立项目公司，委托项目负责人或其他成员担任项目公司的法定代表人。“控制权变动型”和“离职型”之所以归类并列，是由于二者担任法定代表人都出于其他身份的加持，也与其他身份伴生。

（三）冒名型

即从来没有开设公司的意思，也没有担任法定代表人的意愿，纯粹因个人身份信息被泄露、冒名利用，被动登记为法定代表人。此种情形主要出现于市场监管部门书式登记管理阶段所设立的公司，不法分子直接兜售被遗失的身份证件用于开设企业。这类当事人多数直到自己被限高或者晋升政审时才发觉名下开设有公司。但国家市监总局于2019年3月1日推行“全国企业登记身份管理实名验证系统”后，已经基本杜绝被冒名开设公司的情形。

二、涤除法定代表人的主要路径

（一）被冒名登记的法定代表人，可向登记机关申请撤销登记

国家市场监督管理总局曾于2019年6月28日发布《市场监管总局关于撤销冒用他人身份信息取得公司登记的指导意见》（下称《撤销指导意见》），虽然该指导意见于2023年2月21日废止，但《撤销指导意见》中关于可予撤销和不予撤销的情形提供了具有实操性的意见。

《撤销指导意见》中关于可予撤销冒名登记的情形有三类：（1）登记机关调查认定冒名登记基本事实清楚，登记机关认为冒名登记成立的；（2）公司和相关人员无法取得联系或不配合调查，且公示期内无利害关系人提出异议，登记机关认为冒名登记成立的；（3）人民法院生效判决或裁定已认定冒名登记事实的。不难发现，这三种情形基本都需要由有权机关进行最终判断，如登记机关实质审查或法院实体判决，对冒名的事实基本确认才可以完成撤销。对于申请撤销书式档案登记时代设立的公司法定代表人，一般是由被冒名人调取设立公司时提供的书面申请材料，再委托鉴定机构对被冒名人的笔迹与申请材料的笔迹进行鉴定，取到“不匹配”的鉴定意见书后，以此作为启动审查的初步资料。此外，还需提供其他辅助证据用于证明被冒名人确实不曾提供过申请材料，如被冒用的身份证挂失记录、新身份证补办记录、向公安机关报警的记录等。

《撤销指导意见》在正向列举可予撤销情形的同时，还列出了不予撤销的几种情形：（1）有证据证明被冒用人对该次登记知情或事后曾予追认，登记机关认为冒名登记不成立的；（2）公示期内利害关系人提出异议经调查属实，登记机关认为冒名登记不成立的；（3）公安、税务、金融、人力资源社会保障等相关部门出具书面意见不同意撤销登记的；（4）撤销登记可能对公共利益造成重大损害的。这几种情形中需要注意的是第（1）种提到的“知情”或“曾予追认”，即不能出现“假拒绝，真知情”的情况，意味着一方面不能假借不知情、被冒用的理由申请撤销，另一方面同样不能以前期不知情，后期又实际参与公司经营或收取挂名费、委托费为由申请撤销。实务中，亦有被申请撤销的公司提出反对意见，如主张法定代表人是公司老板的亲戚、曾经在公司任职等，凡有相关证据能够反映法定代表人与公司之间存在某种联系，登记机关都会以“知情”为由不予准许撤销申请。可以说，申请登记机关撤销的路径只适用于公司与法定代表人之间完全是“风马牛不相及”的关系，不存在任何连接点。

除了上述几种不予撤销的情形，登记机关还会以公司经营状态不正常为由不支持撤销申请。如公司存在被执行情况、公司处于被吊销状态、公司被列入经营异常名录等理由，其中“公司处于被吊销状态”也是人民法院驳回当事人涤除之诉的核心理由之一，后文再行论述。

值得注意的是，即便《撤销指导意见》被废止，但并非完全封禁通过行政手段涤除登记的路径。被冒名人仍然可以引据《行政许可法》第六十九条、第七十条和《市场主体登记管理条例》第四十条向登记部门提出撤销申请，具体材料及把握尺度可以参照《撤销指导意见》。

（二）一般挂名和职业挂名的法定代表人辞任、涤除登记的路径

1. 一般挂名和离职型的法定代表人，可以向公司送达书面辞任通知或向法院确认涤除登记

首先，新《公司法》第十条明确规定：“公司的法定代表人按照公司章程的规定，由代表公司执行公司事务的董事或者经理担任。担任法定代表人的董事或者经理辞任的，视为同时辞去法定代表人。”换言之，一般挂名法定代表人因未实际参与公司经营，不得继续担任法定代表人。但在公司不配合办理变更登记的情况下，一般挂名法定代表人面临无法办理变更登记、继续承担公司债务风险的难题。此时，在挂名法定代表人穷尽公司内部程序仍无法办理变更的，可以通过司法涤除法定代表人登记。

其次，实践中，对于一般挂名法定代表人辞任的涤除已无争议，一般只需法定代表人向公司送达过辞任通知，便可认定挂名人已经穷尽内部救济手段无果后予以涤除。真正产生分歧的点在于“穷尽内部救济”这一手段的认定。比如，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的解释（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）第1条第1款规定：“法定代表人以公司为被告，请求确认辞任生效并且由公司办理变更登记或者涤除登记信息的，人民法院应予受理，并根据案件事实作出不同处理：（一）公司在人民法院指定期间内确定了新的法定代表人的，应当判令公司向登记机关申请办理变更登记；（二）公司参加了诉讼但是未在人民法院指定期间内确定新的法定代表人或者未参加诉讼的，应当判令公司向登记机关申请办理涤除登记信息；（三）法律、行政法规对法定代表人辞任、离任等有特别规定的，可以依照特别规定判令驳回诉讼请求。”尽管大部分公司的章程都是固定模板，但是不排除将来法律服务黑产会出现针对法定代表人量身定做的章程，如在章程中增加法定代表人辞任的特别程序。那么此时法院是否会认为一般挂名型法定代表人未完成章程规定的辞任程序，而驳回涤除的诉讼请求，仍待实务探索。

最后，由于离职型的法定代表人的辞任也没有严格的程序限定，即因劳动关系而担任公司法定代表人的劳动者，在离职后可以同时提出辞任法定代表人，并涤除登记，因此也可以参照一般挂名型法定代表人的救济路径。比如最高院在（2020）最高法民再XX号王某某起诉SR公司、曹某某请求变更公司登记纠纷一案中指出“根据王某某所称其自2011年5月30日即已从SR公司离职，至今已近9年，足见SR公司并无自行办理法定代表人变更登记的意愿。因王某某并非SR公司股东，其亦无法通过召集股东会等公司自治途径，就法定代表人的变更事项进行协商后作出决议。若人民法院不予受理王某某的起诉，则王某某因此所承受的法律风险将持续存在，而无任何救济途径。故，本院认为，王某某对SR公司办理法定代表人变更登记的诉讼请求具有诉的利益”。

2. 现行法律框架不允许职业挂名法定代表人涤除

不同于一般挂名法定代表人的友情帮助或单一收费，职业挂名法定代表人收取报酬或发展为“副业”，以谋取“挂名”利益。通常，职业挂名法定代表人同时担任多家公司的法定代表人，甚至本身已经被限高消费或失信被执行人。因此，为了防止法定代表人涤除之诉沦为不法分子逃废债的工具，实践当中对职业挂名法定代表人提出涤除登记，一贯持否定意见。

（三）仅基于董事身份出任的法定代表人，在提出辞任法定代表人时，应当同时提出辞任董事，否则存在涤除障碍

在讨论基于董事身份出任法定代表人的情况时，应当排除该董事同时也是公司股东，否则将存在不同的裁判因素。而在新《公司法》第十条第2款和第3款规定：“担任法定代表人的董事或者经理辞任的，视为同时辞去法定代表人。法定代表人辞任的，公司应当在法定代表人辞任之日起三十日内确定新的法定代表人。”在一般理解上，董事身份是履行董事职务、执行公司事务的基础，在表见代理认定规则中，公司高管亦是判断行为人是否具备代表公司权利外观的一个考量因素。当法定代表人辞去董事职务时，其对内丧失公司事务执行权，对外失去代表公司从事商业活动的资格，因此在董事、法定代表人由同一人担任时，辞任法定代表人时，应当同步辞去董事职务，否则诉讼请求将难得到支持。

（四）基于股东身份出任的法定代表人，应当更注重完成公司内部决策程序，在穷尽内部手段之后再提起诉讼

对于股东而言，本身就享有对公司事务的治理决策权，无论持股比例的多寡，《公司法》已经赋予了股东相应的内部救济权利。如果贸然直接提出涤除之诉，则有较大的败诉风险。比如佛山市南海区人民法院在张某某、鸿飞某有限公司等请求变更公司登记纠纷一案认为“其二，股东与公司之间对法定代表人及执行董事的任免问题产生争议，该争议属于公司内部治理问题，在不违背法律、行政法规强制性规定的情况下，解决该问题应以有效的股东会决议为准，司法不宜过多干涉。根据公司章程，张某甲作为执行董事有权召集并主持股东会会议，但在案证据未能显示张某甲已通过内部途径进行救济。”

另外，相较于前文所提到一般挂名型法定代表人内部辞任救济手段的不同，对于股东辞去法定代表人身份的救济，更偏向于行使股东权利的救济流程。如，作为公司小股东，有无按照顺序完成如下步骤：（1）向公司送达辞任通知；（2）向董事会提议召开股东会；（3）向监事会提议召开股东会；（4）如果是代表10%以上表决权的股东，是否自行召集股东会；（5）虽然召开股东会，是否通过有效的变更表决。前述流程作为小股东的内部救济流程，完成度的高低直接影响涤除请求的支持率。正如入库案例陈某飞诉上海某装饰有限公司及第三人章某林等请求变更公司登记纠纷案的裁判意见：“二、司法于何种情形下可介入判定涤除。为了保障公司正常经营所需要的公司内部架构的连续和稳定，执行董事和法定代表人的涤除不仅关乎解除委任关系，还需公司内部自行形成决议或者决定选举继任的人选，再以公司名义申请工商变更登记。若在公司内部可以自行解决变更问题的情况下，法院任意地介入，势必会影响公司的正常运行。故只有在辞任执行董事和法定代表人穷尽了公司内部的救济途径仍无法实现身份涤除，才可引入外部的司法救济。本案中，陈某飞提出辞职后，已经通过其代表十分之一以上表决权的股东身份召集了以涤除其身份和改选为议题的临时股东会会议。陈某飞提出的提案中已经明确继任执行董事和法定代表人人选，但该提案并未通过。根据公司章程，陈某飞难以启动其他内部程序以实现其身份的涤除。即便陈某飞再次召集相同主题的临时股东会会议，受限于其本人所持股权的份额，涤除和改选的目的仍然无法实现。故陈某飞已经穷尽了内部救济手段，司法在本案中介入具备合理性和必要性。”

总体来说，出于不同事由担任法定代表人，在辞任法定代表人、涤除登记时适用的审查规则亦各有侧重。尤其是对于应当完成的程序性事项或起诉时的辅助性材料，最好尽皆充允。

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