投标人提供虚假业绩材料的，招标人能否扣留投标保证金？

• 陕西浩公律师事务所 民商事研究院 文章/杨晋华

一、案例检索

（一）案情简介

2017年11月8日，J公司中标泾县红色旅游交通路网工程建设PPP项目，2018年4月4日，J公司发布招标公告，具体工程为《S341宁泾公路K21+200~K26+300段道排工程》，2018年4月13日S公司向J公司投递投标文件并缴纳了投标保证金800000元，2018年5月10日，J公司以S公司未能按照询标承诺提供相关资料，也未能提供任何证明业绩真实性的其他有效证据，认定S公司存在“提供虚假资料等弄虚作假方式投标”的违规行为，并作出《处理决定书》，决定对双凤公司所缴纳的800000元投标保证金不予退还。2020年S公司向法院起诉,请求J公司返还投标保证金。

（二）争议焦点

J公司不予退还S公司投标保证金有无事实和法律依据。

（三）法院认为

1.关于“投标人在投标过程中以提供虚假资料等弄虚作假方式投标并查证属实的，投标保证金不予退还”的合同条款缺乏法律、法规和规章依据。

依照《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十五条、第七十四条规定，投标保证金不予退还的情形有两种：一是投标截止后，投标人撤销投标文件的；二是中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的。同时由国家发展和改革委员会、财政部、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、民用航空总局、广播电影电视总局九部委联合编制的《标准施工招标文件》（2007年版）中的“投标人须知”投标保证金不予退还的情形也仅有两种，与上述规定情形一致。在九部委随后联合颁布的第56号令中，对《标准施工招标文件》的使用进行了规范：行业标准施工招标文件应不加修改地引用《标准施工招标文件》中的“投标人须知”(投标人须知前附表和其他附表除外)；“投标人须知前附表”用于进一步明确“投标人须知”正文中的未尽事宜，招标人应结合招标项目具体特点和实际需要编制和填写，但不得与“申请人须知”和“投标人须知”正文内容相抵触，否则抵触内容无效。本案中招标人提供的招标文件除法定不予退还投标保证金的两种情形外，增加了“投标人在投标过程中以提供虚假资料等弄虚作假方式投标并查证属实的，投标保证金不予退还”的内容。该内容于法无据，且与相关规章规定相悖。

2.关于“投标人在投标过程中以提供虚假资料等弄虚作假方式投标并查证属实的，投标保证金不予退还”的合同条款的法律效力问题。

招标人J公司发布的招标文件中关于投标保证金不予退还的条款属于格式条款。格式条款的积极意义主要表现在节约交易成本、提高交易效率。对于格式条款的提供者而言，还有增进交易安全，防范交易风险的作用。从法律角度分析，格式条款的消极作用也非常明显，其与契约自由原则在一定程度上背离，对契约正义造成了冲击，故对其弊端应予规制和防范。从法律的角度而言，既要保证格式条款积极作用的有效发挥，又要防范一方当事人滥用权利加重对方当事人责任，损害其合法权利。本案中，投标人S公司以缴纳投标保证金和提交投标文件的行为参加J集团招标中心接受招标人委托进行的采购招标活动，投标人没有与招标人协商合同条款的可能，提供格式条款的招标人应当依法遵循公平原则确定其与投标人之间的权利和义务。招标文件中的上述格式条款不合理加重了对方责任，依照《中华人民共和国合同法》第四十条规定“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”，该格式条款无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”J公司应将收取的800000元投标保证金返还给S公司。

（三）投标人在投标过程中以提供虚假资料等弄虚作假方式投标的责任承担。

本案中，投标人S公司在缔结合同过程中存在两项业绩弄虚作假的行为，违反诚信原则，理应承担相应民事责任，有关机构也可以依照《中华人民共和国招标投标法》第五十四条第二款的规定，从行政管理方面给予投标人行政处罚。因“投标人在投标过程中以提供虚假资料等弄虚作假方式投标并查证属实的，投标保证金不予退还”的合同条款无效，投标人应依法承担缔约过失责任。缔约过失责任是法定损害赔偿责任，其目的是解决没有合同关系的情况下因一方的过错而造成另一方信赖利益损失的问题。J公司可依法向S公司主张赔偿信赖利益损失，但是J公司并未对此提出诉讼主张，亦未提交因双凤公司“提供虚假资料等弄虚作假方式投标”的行为给自己造成损失的相关证据，而是主张双凤公司承担违反合同义务的违约责任，理据不足，依法不予支持。

（四）裁判结果

被告J公司于判决生效之日起十五日内返还原告S公司投标保证金800000元及利息（利息以800000元为本金基数，自2018年5月10日起，按当时一年期贷款市场报价利率计算至本金还清时止）。

二、律师说法

投标人在投标过程中提供虚假的业绩证明材料，其行为性质属于在缔结合同（缔约）过程中的欺诈或严重违背诚实信用原则的行为。

《中华人民共和国招标投标法》第54条规定：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。”

具体而言，投标人存在“弄虚作假骗取中标”情形的，应承担：（一）民事责任。中标结果自始无效，投标人需对招标人的实际损失承担赔偿责任（如重新招标费用、工期延误损失等）。（二）刑事责任。若行为符合《中华人民共和国刑法》相关规定，可构成合同诈骗罪等，依法追究刑事责任。（三）行政责任。未构成犯罪的，需承担罚款、没收违法所得、限制投标资格甚至吊销营业执照的处罚。