林卫星｜阳谋无解：律师怎么运用新、实、硬的要点排除幕后因素？

法律圈内有种较为普遍的认识是：凡是课本或者法条上写的影响定罪和量刑的要素，比如自首、累犯、初犯、偶犯等，都只在小案子当中才有用。在大要案中，这些“明晃晃”的因素都不会直接影响定罪量刑。据此，有观点认为，大案要案因为关联面广，涉及的利益格局复杂，幕后因素多，所以很难做到完全依法办。这当然有一定的道理。所以，排除幕后因素，让明确的规定在辩护实践中开花结果体现出来，是辩护的主要任务，也是刑辩律师一直头疼的难题。

做到这点，既要用好程序，把辩护策略整体谋划好，把辩护技巧细致拿捏好；更要把握好实体，把辩护意见的要点搞的“实”、“新”、“硬”。

我前段时刻在西北某地开庭，审判长法律素养很高，庭审节奏把握的很好，也很给律师面子。对律师发言，即便是再拖沓冗长或者不着重点，也不怎么打断。第一轮辩护结束后，庭审休息时，他把十多个律师叫到一起说：“上一轮辩护是开放式的，我没有打断。下一轮要围绕重点，否则我会打断。”第二轮总结辩护要点后，仍有人不讲重点，只念稿子，而且貌似慷慨激昂。

审判长打断：“有没有听到刚才总结的庭审要点？围绕要点，讲些让合议庭耳目一新的，不行吗！不要再念了。”

“耳目一新”，这四个字，可不是简单的要求，实际上要求很高。不仅让合议庭，让大家都耳目一新的辩护要点，实际上就三个方面的要求：“新”，路边货、大家都知道的浅显道理，就不要重复了。“实”，讲事实问题要依靠证据支撑，讲依据问题要循着法条逐步推演。“硬”是更高的要求：依照法条推演的依据适用，和依托证据支撑的事实认定，没有歧义、无懈可击、无法反驳。

即便是对旁听群众，听到让人耳目一新的“新”、“实”、“硬”辩护，都会有发现了新大陆似的冲击感。更何况对专业的法律从业者。

这三个要求，怎么做到？我总结了几个办法：小步快跑，小心求证和层层递进。

小步快跑，主要是针对事实认定的。别一上来，就说“这不符合实际情况，那是认定错误”。而是要在小切口切入，从小的事实和证据认定开始，不断渗透，逐渐勾勒出案件的整体画像。

比如：对律师最难证明和最头疼的“诱供”，从历次供述的方向和细节变化上找出讯问逻辑和被告人心理状况变化的轨迹。讯问逻辑和心理变化都是主观的，谁的认定都不见得能作为客观的证据使用。但如果从小的、诸多细节中总结和呈现出运动轨迹，这就实现了“主观认识客观化”的飞跃。因为，轨迹，是客观的。

小心求证，主要是针对法律适用的。

对这点，我先讲一个反面的例子：我看前段时间有网红律师在视频里讲，“现在有些地方的内部规定违反法律！我们要严格依法，不向任何内部规定低头！”这在很多情况下，是对我国规范体系的错误理解，持这种观点很难就再俯下身子做好依据援引和使用的小心求证。并由此导致整案辩护失败。连依据都用错了，还谈什么辩护呢？

不同部门、不同地方都会出一些操作规程性质的内部规定，但这些规定都与法律体系间存在内在的衔接关系。如果与法律体系一致，应属于对法律的具体落实；如果不一致，应在内部规定中规定了“冲突适用条款”。逆着法律、司法解释作内部规定，既没人敢也出台不了，出台了也会被撤销。这是违反政策的大事。

讲这个例子，主要是想说，法律体系间存在很紧密的衔接关系，“法条自带不断递进直至可以适用于具体个案的生命力”。关键是要小心求证，从此法衔接到彼法，从此条衔接到彼条，逐步推演出最适合的整个规范体系。

层层递进，是针对事实认定和法律适用两方面的。“一口吃个大胖子”，违反了客观规律，不可能做到；即便做到，也是“虚胖”，肯定是身体内部出了很严重的问题。所以，有些辩护意见，写了很长，也写的慷慨激昂，但放到审判桌一看，“连一句可以在判决中直接引用的话都没有”，全篇无效。

小步快跑、小心求证和层层递进，既是辩护技巧和方法，更是把案件真相和准确依据，精准呈现出来的过程。即便对有幕后因素的案件，做到上述三点，实际上也把幕后因素搬上了台面。搬的过程又新又实又硬，定会无懈可击。

因为，阳谋无解。