《商业秘密民事司法解释》第九条适用下的隐忧

一、现状——“推定”造就“口袋”条款
《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》颁布施行于2020年，第九条规定：“被诉侵权人在生产经营活动中直接使用商业秘密，或者对商业秘密进行修改、改进后使用，或者根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动的，人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条所称的使用商业秘密。”
如果说“对商业秘密进行修改、改进后使用”尚有迹可循，至少在证据层面可以通过技术方案演进、路径承继等方式加以查明。而“根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动” 在证据层面实际上是难以举证、难以查明的。或许正是因为这个原因，在该司法解释颁布后的较长一段时间内并未出现以“根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动”为主要理由的侵权判决。
2024年最高人民法院作出（2023）最高法知民终2036号二审判决，该判决未记载将被告使用的信息与涉案商业秘密比较的证据或结论，而是直接认定构成“根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动”。该案一审判决（被维持）中的认定还包括：“……将所接触和获取的商业秘密直接用于云某公司的经营，或对商业秘密进行修改、改进后供云某公司在经营中使用。……获取范某公司的商业秘密后，可将之用于调整、优化、改进……”
上海市高级人民法院发布的2024年上海法院知识产权司法保护新质生产力发展典型案例之四：“消极使用”医疗器械技术信息侵害技术秘密纠纷案”中，法院认为“即便（该案）最终研发成果与涉案技术秘密不构成实质相同，但此种参考能为研发人员带来研发思路的提示，从而减少调研时间和成本并据此获得竞争优势，仍属于在生产经营活动中使用技术秘密的行为，构成侵犯商业秘密。”
从以上案例可以看出，对于该解释的司法实践并没有纠结于如何证明被告的行为是据商业秘密调整、优化、改进的，而是把它当作了一个兜底的口袋——能够查明商业秘密是不正当获取的，但没查出被告生产经营行为和商业秘密的关系，推定被告是根据商业秘密调整、优化、改进了生产经营活动，直接适用司法解释。
二、困境——劳动经验的自证陷阱
哪些技术路线行不通，不同地区的市场用户偏好，等一系列技术和经营的试错知识正是劳动者宝贵的经验所在，也是人类脑力可以正常记忆的范畴。这一类试错经验的应用结果就是“调整、优化、改进生产经营活动”。
在司法解释的认定逻辑下，单独运用试错经验没问题，如果劳动者还获取过对应的商业秘密，那就会被认定侵权使用。
更离谱的是即使劳动者没有运用和商业秘密对应的经验，也完全可以认定侵权使用。因为对于和商业秘密不同的技术和经营结果，被告是没有办法证明这个“不同”是基于商业秘密的调整优化改进，还是不知情下的偶然选择。
对比反向工程抗辩或自主研发抗辩可以举证研究的过程，经验的运用没有研究过程。因此这个自证陷阱是不可逃脱的—— “根据商业秘密调整、优化、改进生产经营活动”是推定存在的，而被推定者无法自证真实的情况——劳动经验（尤其是试错经验）的运用是自然的、瞬时的、无痕的。

三、后果——对法治与社会的双重侵蚀
（一）侵权责任边界过度模糊，损害法律的可预期性
司法解释中“调整”“优化”“改进”等概念本身就缺乏客观界限，是否侵权往往依赖法官事后对于行为合理性的判断和劳动者经验来源推断。裁判结论高度依赖自由裁量，导致类案裁判一致性下降，损害法律的可预期性，不利于司法权威的稳定建立。
（二）劳动流动性被压制，创新活力下降
创新并不是由任何抽象的组织完成的，而是源自一个个具体的劳动者，劳动者既是创新的第一主体，也应当是创新保护中的首要目标。
如果跳槽即意味着高度侵权风险，知识积累本身可能被反向定性为违法来源，那么理性的劳动者只能被动选择“按兵不动”。导致人才流动趋于停滞，行业壁垒固化，最终削弱整个社会的创新速度与资源配置效率。
四、重构——“合理说明与劳动经验抗辩”规则
综上可知，在《商业秘密司法解释》第九条的适用上，直接推定被告“根据商业秘密调整、优化、改进了生产经营活动”是显然不合适的。建议适用时要求原告合理说明商业秘密与被告有关成果或经营活动的对应关系，以及被告参考了商业秘密的具体理由；同时允许“劳动经验抗辩”，即劳动者同样可以合理说明有关技术或经营活动的决定是基于经验，且该经验与劳动者的过往工作经历能够对应。
此外，鉴于合理说明并不能达到法律上的充分证明标准，原告是侵权行为的主张者应承担更多的举证责任，在双方说明都具有合理性的情况下应视为“劳动经验抗辩”成立。
五、结语
商业秘密保护的初衷，是维护公平竞争与创新激励。一旦把它简单理解为保护原告，就可能从“保护机制”演变为“压制机制”，并从客观上固化既有优势、提高后来者成本。希望后续的立法和司法活动能够更为理性、克制地处理《商业秘密民事司法解释》第九条。
来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：樊云滨 江苏国颂律师事务所