集萃｜道德评判可助力刑法功能发挥、精准判断掩隐罪的认定边界……

湖南大学法学院教授张智辉:

道德评判可助力刑法功能发挥

在对犯罪行为进行刑法评判的同时进行道德评判,有利于实现预防犯罪的刑法目的,有利于发挥刑法对社会道德的引领作用,有利于更好地发挥刑法在社会治理中的功能作用。世界多国刑法都把某些道德因素明确规定为刑罚裁量时必须考虑的法定因素,其中普遍涉及的因素有动机、信誉、品行、人道等。这些因素之所以被刑法规定为影响刑事责任大小或刑罚轻重的法定因素,是因为他们直接关系到社会底线道德的维护,关系到刑法适用的社会效果。刑法对道德因素的评判是在依照刑法规定认定犯罪的基础上,通过对符合社会底线道德行为的鼓励或宽恕、对违反社会底线道德行为的谴责,进而在具体裁量决定刑罚的时候从宽处罚或者从重处罚来实现。刑法中的道德评判,是在刑法规定的范围内、在行为构成犯罪的基础上进行的,因此,它不会破坏法治原则,不会超越刑法评判的藩篱。

中国社会科学院大学法学院教授刘仁文:

精准判断掩隐罪的认定边界

掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪(下称“掩隐罪”)犯罪对象边界的判断,应以刑法第64条“犯罪分子违法所得的一切财物”为基本前提,且与上游犯罪行为人的违法所得保持一致;对于犯罪所得本身以及经由犯罪所得直接产生的利益,应作为掩隐罪的犯罪对象,间接收益则不能计算在内。司法解释规定的“造成损失”包括上游犯罪和掩隐罪行为人共同造成的实际损失,上游犯罪和掩隐罪行为人共同退赃退赔的数额,应在掩隐罪的犯罪数额中予以扣除,掩隐罪行为人退赃退赔的责任范围应以其本人的违法所得为限。掩隐罪与帮助信息网络犯罪活动罪的区分,在主观方面,主要表现为行为人的认识内容和认识程度存在差异,前者要求对犯罪所得、犯罪所得收益具有明确的认识,后者仅要求对“他人利用信息网络实施犯罪”本身存在认识;在客观方面,两罪区分的核心因素,应实质考查涉案财物获取以及属性漂白链条上的作用和地位,前者占据独立性和主导地位,后者仅是提供辅助性的帮助。

湘潭大学法学院教授赖早兴:

构建犯罪记录限制机制

随着被定罪人数的累积,受犯罪记录影响的人数日益增加,以犯罪记录为基础的犯罪附随后果对前罪犯权益负面影响广泛且严重,特别是在网络社会中犯罪记录从地域性转为全国性,更易于查询,强化了其影响。如何限制犯罪记录对前罪犯的影响是一个突出的社会现实问题。犯罪记录的限制方向上有制度外与制度内两种不同的方式:前者是刑事案件处理中的分流与赦免,后者是犯罪记录的封存或清除。由于犯罪记录制度外的分流与赦免方式无法总体解决犯罪记录引发的问题,应当建立以犯罪记录封存为主体、犯罪记录清除为补充的限制机制。在具体规则构建上,要明确封存与清除记录的范围、设置封存与清除的条件、实行自动制与申请制的结合、确保封存与清除的效果、确立封存与清除的法律效力、对不符合规定的犯罪记录封存或清除予以纠正。

华东政法大学中国法治战略研究院助理研究员陈超:

数字时代版权刑事保护应恪守审慎功能主义

在数字化和网络化推动下,通过数字化创作、数字媒体获取信息、传播分享内容已经成为日常生活工作中不可或缺的部分。然而技术发展带来生活便利的同时也引发了数字时代版权治理的诸多问题,尤其是在积极主义刑法治理立场下,版权刑事治理不断扩张不仅冲击着传统刑法理论基础,更侵蚀着著作权利益平衡的基本格局。基于对知识产权法哲学以及相应的刑法解释立场的考察,数字时代版权刑事保护范式亟待转型,应恪守审慎功能主义,在规范适用时恪守限缩解释的立场,在法律运行机制上通过消极司法平衡积极立法,在法律适用上以主观解释限制客观解释,在犯罪判定思维上以实质出罪中和形式入罪。同时,明确审慎功能主义下限缩立场的前提、实质和定位,对具体犯罪构成要件解释作出适当限制,从而在著作权犯罪社会治理中适度限制刑法的介入,以充分提高数字时代作品利用的积极性。

(以上依据《澳门法学》《法律适用》《法学评论》《法学论坛》,陈章选辑)

[责任编辑：杨玥]