陈伟奇律师｜追加当事人后原告未变更诉请，法院可否判其担责？

陈伟奇个人社会职称

政协茂名市电白区第二届委员会委员

贵州省茂名商会执行会长

振兴电白广州联谊会常务副会长

西南政法大学法学博士

西南政法大学中国法文化研究传播中心研究员

广东盈隆律师事务所副主任

广东盈隆（贵阳）律师事务所管委会主任

盈隆法律研究中心主任

中国广州仲裁委员会仲裁员

广州市司法局调解专家

建设工程合同纠纷专业律师

广州大学不动产研究中心研究员

茂商新媒体平台“茂名故事馆”、“商讯0668”常年法律顾问

陈伟奇律师法律知识讲座

建筑工程领域中，实际施工人为了保证能够全额收回工程款，一般会选择将发包人和承包人列为被告，要求发包人和承包人承担支付工程款的责任。

相应的法律依据为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

或者依据《中华人民共和国民法典》第五百四十五条之规定“【债权转让】债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人，但是有下列情形之一的除外：（一）根据债权性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人。当事人约定金钱债权不得转让的，不得对抗第三人”等。

如果发包人或者承包人的经济能力不足，实际施工人可能从诉讼策略的角度考虑，选择其一主体诉至法院，要求该主体承担付款责任。但是，如果实际施工人仅是向发包人或者承包人其中一主体诉至法院，而在诉讼过程中，另一主体被追加为案件当事人（被告或者第三人），但实际施工人未变更诉讼请求的情况下，法院能否判决该主体承担责任？如果法院判令该主体承担付款责任，是否属于程序违法的情形？

让我们通过解读最高人民法院的判例来进行分析和解答。相关案例：（2022）最高法民再185号

2012年12月7日，某甲公司与某乙公司签订《建设工程施工合同》，约定某乙公司承包建设金马国际商城工程项目。

2012年12月20日，刘某与某乙公司签订了《内部承包合同书》，约定由刘某施工队承包金马国际商城工程。合同签订后，刘某即组织施工队进行施工。

2014年8月25日，某乙公司与刘某签订了一份《内部承包合同补充协议》，约定某乙公司委托刘某负责与某甲公司对金马国际城一、二、三幢房屋工程款结算涉及的所有债权债务，并追缴相应的履约保证金和向某甲公司的借款。同时，某乙公司出具了相应的法人授权委托书。

2016年1月1日，某乙公司与某甲公司经结算工程建筑面积为48806.03㎡，工程价款为72232924.4元，已付工程款为44188773.39元，剩余工程款为34225756.62元。该协议附注：文山市某甲公司经工商变更登记为云南某甲公司，原文山市某甲公司与某乙公司的债权债务由云南金昆司承担和履行。

2016年1月1日，刘某与某乙公司对金马国际商城1、2、3栋工程进行结算，工程总造价为71581685.8元，工程尾款余额扣除各项税费后实际应支付25557679元。

同日，刘某与某乙公司签订一份《补充协议》，约定：因某甲公司资金链断裂，至今已停工一年左右。2015年12月21日，双方就与某甲公司的工程结算、双方的工程结算、未完成工程的继续施工、工程部分验收、工程竣工验收等事宜协商一致，并达成如下协议：一、刘某协调将某乙公司与建设方（第三人）某甲公司的本项目工程款结算清楚，由某甲公司签字盖章后，某乙公司支付刘某人民币200万元；……四、某乙公司与某甲公司和某乙公司与刘某的账目结算清楚后，某乙公司认可的结算依据以刘某同某甲公司认可的依据为准，某乙公司支付刘某人民币200万元。某乙公司所欠刘某的剩余尾款，由刘某与某甲公司进行资金结算，或是以资抵债，以后与某乙公司无关；五、某乙公司与某甲公司结账清楚，扣除某乙公司欠刘某的款项后，剩余尾款刘某协调某乙公司与某甲公司抵资手续。

2016年1月12日，某乙公司委托云南某律师事务所张律师作为见证人，与某甲公司共同签订了《工程款及借款以土地及房产抵债协议》。

2019年10月28日，在《金马国际城工程情况确认单》上，某甲公司法定代表人李金昆签字并加盖单位印章，确认：金马国际城第1、2、3栋商住楼工程实际施工人刘某已按建设方签订的合同内容完成了各项施工任务，尚欠工程尾款19375664元。另注明金马国际城第1、2、3栋商住楼建设项目分户验收结果已合格。

2020年1月17日，某甲公司向某乙公司出具答复，由于其公司现在的特殊情况，公司无法给予金马国际城第1、2、3栋商住楼工程实际施工人刘某任何资金，故无法进行资金结算，同时也无任何资产抵给实际施工人刘某。涉案工程完工后，刘某与某乙公司、某甲公司就所欠工程尾款支付问题协商未果，故刘某诉至法院，请求人民法院判决由某乙公司支付工程款19375664.00元以及逾期付款利息。

诉讼过程中，某乙公司申请追加某甲公司为本案第三人，一审法院依法追加某甲公司为本案第三人参加诉讼。

关于涉案合同、协议的效力问题。一审法院认为，某乙公司与某甲公司于2012年12月7日签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规，该合同合法有效。2012年12月20日，刘某与某乙公司签订的《内部承包合同书》，双方当事人均认为为无效合同，某甲公司也予认可。某乙公司将承包的工程分包给不具备相应资质条件的刘某，双方签订的《内部承包合同书》因违反法律规定为无效合同。

另外，依据《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。本案中，刘某与某乙公司签订的《内部承包合同》违反《合同法》工程分包给不具备相应资质条件的行政强制性规定而无效，但是《补充协议》中，双方当事人对建设工程结算以及刘某与某甲公司进行结算，是具有独立性的约定，应当作为进行结算工程价款的依据，且协议中约定某乙公司债务转由某甲公司承担，亦无违反禁止性法律规定。因此，一审法院认定《补充协议》有效合同。

关于刘某所诉请支付工程款及相关利息是否应当支持，以及由谁承担问题。

一审法院认为，某乙公司与某甲公司签订的《工程款及借款以土地及房产抵债协议》合法有效。因为某乙公司与某甲公司之间存在合法的债权债务关系。债权非法律和行政法规所禁止转让的债权，具有可转移性。因此，某乙公司和某甲公司之间的债权转让协议系双方当事人真实意思表示，其转让行为有效；某乙公司与刘某于2016年1月1日签订的《补充协议》涉及债务转移合法有效，因为某乙公司与刘某存在合法的债权债务关系，该债权债务也非法律的行政法规所禁止转让的债务，具有可转移性，该《补充协议》系双方当事人真实意思表示。

经审查，涉案工程尾款的金额确定为19375664元，各方当事人对此均无异议。某乙公司对刘某的债务因债务转让行为而归于债权债务终止。某甲公司作为新的债务人应当承担该笔工程尾款19375664元的清偿责任。另外，因涉案工程未全面竣工验收，依据双方合同约定应扣除工程总价款2%作为质量保证金。

因此，涉案工程尾款金额为19375664元，扣除1431633.72元工程质量保证金后，某甲公司应向刘某支付工程款17944030.28元（19375664元-1431633.72元）。

刘某不服一审判决结果，向二审法院提起上诉，刘某认为应该由某乙公司承担付款责任。

关于《补充协议》效力的问题。二审法院认为，某乙公司与刘某于2016年1月1日签订的《补充协议》，其内容涉及工程结算、农民工工资支付、供货商材料款支付、未完成工程的继续施工、工程验收等事宜，系《内部承包合同书》的补充协议，故《补充协议》亦为无效合同。因此，一审认定《补充协议》为有效合同不当，二审法院予以纠正。

关于应付款责任主体问题。二审法院认为，刘某与某乙公司通过《补充协议》将工程款的支付主体变更为某甲公司，即由建设方直接向实际施工人支付工程尾款，作为建设方的某甲公司在《工程款及借款以土地及房产抵债协议》亦确认了由其作为刘某剩余工程价款的支付主体。因此，一审认定涉案工程尾款的支付主体为某甲公司，并无不当。

关于一审审理是否存在程序违法的问题。二审法院认为，首先，一审法院系经某乙公司申请，追加某甲公司为第三人参加诉讼，一审中刘某对此并未提出异议，故一审法院追加某甲公司作为第三人参加诉讼，并无不当。

其次，在某甲公司参加诉讼后，刘某并未变更其诉讼请求，其仍主张由某乙公司向其支付工程尾款及利息。在此情况下，一审直接判决由某甲公司向刘某支付工程尾款及利息，违反了“不告不理”原则，存在不当。

故关于欠付工程款及利息金额如何确定的问题，本案中，涉案工程尾款的支付主体为某甲公司。而刘某在一审程序中，并未对某甲公司提出诉讼请求，且刘某在二审中再次明确，其诉请某乙公司向其支付工程尾款及利息。即便一审法院经审理认定某甲公司系涉案工程尾款支付主体，也应向原告释明另案解决，而不是在本案中径行判决。

因此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款关于“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”之规定，二审法院对尚欠工程尾款及利息不予评判，刘某可另案主张。

最终，二审法院判决：一、撤销云南省文山X族苗族自治州中级人民法院作出的（2020）云26民初20号民事判决；二、驳回刘某的诉讼请求。

刘某不服二审判决结果，向最高人民法院提起再审。

刘某再审称“本案一、二审程序违法，具体理由为：“

一审法院违反不告不理的民事诉讼原则。在刘某未起诉某甲公司并主张权利的情况下，将某甲公司追加为本案的第三人，并且在审理过程中未向刘某释明“是否向某甲公司主张权利”的情况下，直接判决某甲公司承担责任，缺乏法律依据，超出了刘某的请求范围，严重违反民事诉讼程序。

2、案例（2019）最高法民再233号民事裁定书认定，法院追加案外人为被告后，未询问原告是否向该被告主张权利，而直接判令该被告承担责任，缺乏法律依据，系超出了原告的诉讼请求，属于严重违反法定程序的情形。

本案中，一审法院依据某乙公司的请求追加某甲公司为被告，在未询问刘某的情况下直接判决某甲公司承担责任，属于程序严重违法的情形，二审法院不应当将本案直接改判，二审法院直接判决属于错上加错。虽然我国并非判例法国家，但是依照同案同判的基本原则，一、二审的错误应当予以纠正。”关于一、二审程序是否违法的问题。

最高人民法院认为，首先，本案经某乙公司申请，且经一审法院审查，追加某甲公司作为第三人参加本案诉讼。某甲公司参加诉讼后，刘某对某甲公司的诉讼地位未提出异议，未变更诉讼请求，仍主张由某乙公司承担支付责任，故一审法院追加某甲公司作为第三人参加诉讼并无不当。在此情形下，一审判令某甲公司承担支付工程款责任，超出刘某诉讼请求，违反不告不理民事诉讼原则，二审判决已依法纠正了该错误。

其次，刘某系一审原告、二审上诉人，一、二审程序因其起诉和上诉被受理而展开。一、二审审理中，刘某充分发表了应由某乙公司承担工程款支付责任的辩论意见。一审判决结果不但未剥夺刘某辩论权，反而超出其诉讼请求给予保护。一审的额外保护违反不告不理原则，但并未剥夺刘某的辩论权，也未构成其他应当由二审发回重审的法定情形。

刘某所引本院作出的（2019）最高法民再233号案件中，原一审被告在二审程序中被判令承担责任，引发该被告申请再审。而本案刘某为原告，一审法院判决并未损害其程序利益，且二审法院也并未判令某甲公司承担责任。

因此，刘某关于其辩论权和审级权利因二审改判未得到保障，本案应发回重审的主张，不符合法律规定，本院不予支持。刘某的再审请求不能成立，二审判决结果正确。

最终，最高人民法院判决：维持云南省高级人民法院（2021）云民终22号民事判决。

根据上述最高人民法院的裁判案例可知，实际承包人作为原告，有权明确诉求承担付款责任的主体以及诉讼请求的权利。因此，即便是法院依职权追加或者依申请追加了案件当事人，根据不告不理原则，一审法院审理的范围应以原告诉求为基础，不得超过原告诉求范围做出判决结果。

另外，该案刘某引用的（2019）最高法民再233号再审民事裁定书，最高人民法院亦持同样的裁判观点：“张维军提起本案诉讼，诉请二建公司和鑫盛公司支付工程款，未向潘秀龙主张权利。潘秀龙系一审法院依鑫盛公司申请追加的被告，参加了一审第二次庭审，未参加第一次庭审。一审卷宗内没有材料能够反映一审法院组织潘秀龙对张维军、二建公司、鑫盛公司第一次庭审提交的证据进行了质证。

同时，一审法院追加潘秀龙为被告后，未询问张维军是否向潘秀龙主张权利，直接判令潘秀龙承担责任，缺乏法律依据，超出了张维军的诉讼请求。一审法院存在严重违反法定程序的情形，二审法院对一审法院的错误不予纠正，亦违反了民事诉讼法的规定。”

从诉讼策略上看，本案存在如下几点值得商榷的地方：

第一，原告与某乙公司签订协议，约定“某乙公司所欠刘某的剩余尾款，由刘某与某甲公司进行资金结算，或是以资抵债，以后与某乙公司无关”。且某甲公司在《金马国际城工程情况确认单》上，盖章签字确认：“金马国际城第1、2、3栋商住楼工程实际施工人刘某已按建设方签订的合同内容完成了各项施工任务，尚欠工程尾款19375664元。”因此，从法律关系上解读，某乙公司将其对某甲公司的债权转让给刘某，且某甲公司确认欠付刘某款项。因此，原告在确定诉讼策略的时候，可以考虑以某甲公司为被告，以某乙公司为第三人提起诉讼，或者将某甲公司和某乙公司同时列为被告。

第二，原告在明知道存在《补充协议》情况下，仍以实际施工人的身份起诉，且仅列某乙公司为被告提起诉讼，是否偏离了当初与某乙公司签订《补充协议》的初衷？是否有考量本案诉求的基础法律关系与签订《补充协议》的后形成的法律关系是否相同？

第三，在一审程序过程中，结合某乙公司追加某甲公司作为案件当事人的申请，以及涉案《补充协议》、《金马国际城工程情况确认单》等证据，原告可以及时调整诉讼策略，追加某甲公司作为被告，变更诉讼请求。

第四，在二审程序后，原告可以根据二审的审判思路，重新梳理各方主体的关系以及相应的法律关系，调整被告主体以及诉讼请求，以求突破二审的局限。

第五，从实践经验来看，再审改判的几率显然要低于二审胜诉的几率。且根据二审法院释明情况，即“刘某可另案主张”。因此，在二审败诉之后，可以另案诉讼主张权利。

陈奇律师工程案例100期之第八十九期分享完毕。

供稿：陈伟奇

新媒体平台（茂名故事馆&商讯0668）特约通讯员：伍斯兴

整理发布：茂商新媒体编辑部

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