“多次盗窃”不包含已受行政处罚的盗窃行为

转自：悄悄法律人

来源：《刑事审判实务——全国法官培训统编教材》，网络来源“刑而上学”

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(五)偷开他人机动车但存在特定情形的

行为人偷开机动车的，情况比较复杂，不宜一律以盗窃罪定罪处罚。根据《办理盗窃案件解释》第10条第3项的规定，为实施其他犯罪，偷开机动车作为犯罪工具使用后将车辆送回未造成丢失的，按照其所实施的其他犯罪从重处罚，不再认定盗窃罪。为练习开车，游乐等目的，偶尔偷开机动车，情节轻微的，可以不认为是犯罪，应当责令赔偿损失。

二、盗窃罪既遂与未遂的认定及处理

盗窃罪是财产犯罪，是结果犯。关于盗窃罪的既遂标准，理论上有接触说，转移说，隐匿说，失控说，控制说，失控加控制说。司法实务中基本采取失控加控制说，即盗窃行为已经使被害人丧失了对财物的控制时，或者行为人已经控制了所盗财物时，都是既遂。一般情况下，被害人的失控与行为人的控制通常是统一的，但也存在被害人失去了控制，而行为人并没有控制财物的情形，对此也应认定为盗窃既遂。例如，行为人以非法占有为目的，从行进的车辆上将他人财物扔到偏僻的道旁，打算下车后再捡回该财物。在这种情况下，即使行为人后来由于某种原因没有控制该财物，但因为被害人丧失了对财物的控制，也应认定为盗窃既遂，而不能认定为未遂。在一般情况下，未窃得财物的，不以犯罪处理，也不存在盗窃罪未遂的问题。但是，在下列情况中，就存在盗窃罪未遂的认定和处罚问题。

第一，以数额巨大，特别巨大财物或珍贵文物为盗窃目标，由于意志以外原因未窃得财物的。在这种情况下，应当根据《刑法》关于目标财物价值的量刑规定和犯罪未遂的处理原则，以盗窃罪(未遂)从轻或者减轻处罚。《办理盗窃案件解释》第12条第1款规定："盗窃未遂，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：(一)以数额巨大的财物为盗窃目标的；(二)以珍贵文物为盗窃目标的；(三)其他情节严重的情形。"该条第1款第1项仅规定了以"数额巨大"的财物为盗窃目标盗窃未遂的应当依法追究刑事责任，并未规定以"数额特别巨大"的财物为盗窃目标盗窃未遂的是否追究刑事责任。我们认为，以"数额特别巨大"的财物为盗窃目标的行为，其社会危害性当然要大于以"数额巨大"的财物为盗窃目标的行为，根据举轻以明重的法律适用原则，以"数额特别巨大"的财物为盗窃目标盗窃未遂的，当然也应当依法追究刑事责任。

第二，多次盗窃，人户盗窃，携带凶器盗窃，扒窃等特定盗窃犯罪是否存在犯罪未遂的问题。《刑法》对这四类特殊的盗窃行为并未规定盗窃数额的要求，只要窃得财物，不论涉案数额多少，均可以作为盗窃罪定罪处罚。那么，如果行为人在实施这四类盗窃行为时，未窃得财物即被抓获，是否能够一律以盗窃罪未遂追究刑事责任?对于此问题，理论上和践中还存在不同认识。我们认为，对于上述特殊盗窃行为的未遂，应当结合行为人的人身危险性及其实施盗窃行为的时间，地点，手段，对象等因素综合判断其情节是否属于《办理盗窃案件解释》第12条第1款第3项规定的"其他情节严重的情形"，再决定应否追究刑事责任。具体可以参照《办理盗窃案件解释》第2条的规定，如具有"曾因盗窃受过刑事处罚的""组织，控制未成年人盗窃的""自然灾害，事故灾害，社会安全事件等突发事件期间，在事件发生地盗窃的""盗窃残疾人，孤寡老人，丧失劳动能力人的财物的"等情形之一的，可以认定为具有"其他严重情节"，以盗窃罪未遂追究刑事责任。

第三，盗窃既有既遂，又有未遂的处理。盗窃既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以盗窃罪既遂处罚。如程某杰盗窃，传授犯罪方法案。程某杰利用某电子商务公司网上商城App的系统漏洞，以发负数金额红包的方式向自己的商城账户内充值550100元，再将账户内余额提现到绑定的银行卡，后被平台发现。其间，程某杰成功提现21050元，另有94398元在提现申请中，其余434652元尚未申请提现。案发后，程某杰将21050元退还被害人。法院审理认为，程某杰以"数额特别巨大"的财物为盗窃目标，既有成功提现的"数额较大"的既遂数额，又有因意志以外的原因而未得逞的"数额特别巨大"的未遂数额，应当以"数额特别巨大"的量刑档次为基准，根据未遂的情节对其减轻处罚，选择三年到十年有期徒刑的法定刑幅度，结合其已经既遂的部分以及退赃，坦白等量刑情节，最终以盗窃罪判处其有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币4万元，再与传授犯罪方法罪判处的刑罚并罚。

三、关于特定形式犯罪以盗窃罪论处的问题

第一，根据《刑法》第265条的规定，对于以牟利为目的，盗接他人通信线路，复制他人电信码号或者明知是盗接，复制的电信设备，设施而使用，造成他人损失数额达到较大以上或多次盗窃的，应当以盗窃罪定罪处罚。该条规定是注意规定，表明无体物也能够成为盗窃罪的犯罪对象。另外根据相关司法解释，将电信卡非法充值后使用，造成电信资费损失数额较大的，盗用他人公共信息网络上网账号，密码上网，造成他人电信资费损失数额达到较大以上的，都应以盗窃罪定罪处罚。

第二，根据《刑法》第196条第3款的规定，对于盗窃信用卡并使用导致卡内钱款损失数额达到较大以上或多次盗窃的，应当以盗窃罪定罪处罚。《刑法》》规定的"信用卡"，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付，信用贷款，转账结算，存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡，既包括借记卡，也包括贷记卡。"盗窃信用卡并使用"是指盗窃他人信用卡后使用该信用卡购买商品或服务，在银行或者自动柜员机上支取现金以及通过互联网进行转账或支付结算的行为。需要注意的是，此处的"盗窃信用卡"必须是盗窃信用卡实物，不包含盗窃信用卡信息资料，而"使用"则包含使用信用卡实物和信用卡信息资料。例如，陈某某盗窃他人银行卡后，在自己手机微信平台中予以绑定并将该卡内资金人民币19800元分别转人4个不同的微信账号内，又用该卡内资金为自己的手机充值人民币100元。案发后，陈某某在家属帮助下退赔了全部赃款。最终陈某某被以盗窃罪判处缓刑。如果行为人仅仅是窃取他人信用卡信息资料，将盗取的信息进行复制，再利用复制的伪卡盗取现金的，则构成信用卡诈骗罪。

另，根据《最高人民法院，最高人民检察院，公安部关于办理医保骗保刑事案件若干问题的指导意见》(法发[2024]6号)第8条第2款的规定，盗窃他人医疗保障凭证(社会保障卡等)，并盗刷个人医保账户资金达到数额较大或多次盗窃的，以盗窃罪定罪处罚。

第三，根据《刑法》第253条第2款的规定，对于邮政工作人员私自开拆邮件窃取财物达到数额较大以上或多次盗窃的，应当以盗窃罪定罪从重处罚。该条所规定的"邮政工作人员"，是指邮政部门的营业员，分拣员，投递员，押运员以及其他从事邮政工作的人员。随着经贸的快速发展和电子商务的兴起，我国现代物流业和快递业得到飞速发展，物流，快递业务在揽件，运输，安全保障，送达等方面与邮政业务有诸多相同之处，且《邮政法》中明确针对邮政企业和邮政人员规定的部分权利，义务也适用于快递企业和快递人员。那么该条规定的"邮政工作人员"是否适用于快递人员，物流公司人员?理论界和实践中对此存在不同的认识。我们认为，《刑法》第253条第2款是专门针对具有特殊主体身份的邮政工作人员的立法，属于特别规定。根据罪刑法定的原则，对主体范围不能采用类推解释，上述《刑法》条款只适用于邮政工作人员窃取财物的行为，对于快递人员，物流公司人员不能适用该规定。如李某职务侵占案。李某系某货运公司驾驶员，其在驾车运货过程中从货车内的封存箱中窃得托运人委托货运公司承运的梅花鼠年纪念金币30枚(共计价值人民币16万余元)。公诉机关认为李某的行为构成盗窃罪，起诉至人民法院。一审法院经审理认为李某的行为不构成盗窃罪，以职务侵占罪对李某定罪处罚。公诉机关以一审判决认定罪名错误为由提出抗诉，二审法院审理后裁定驳回抗诉，维持原判。

第四，根据《刑法》第287条的规定和《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》(2009年8月27日修正)第4条的规定，对于利用计算机，互联网实施盗窃达到数额较大以上或多次盗窃的，除有特别规定外，应当以盗窃罪定罪处罚。利用计算机，互联网实施盗窃行为时，所盗窃的对象主要是财产性利益，而不是狭义的财物。因而，财产性利益可以成为盗窃罪的对象。这里所说的特别规定是指《刑法》中对盗窃寸象的特别规定，例如利用计算机，互联网盗窃他人商业秘密的应以侵犯商业秘密罪定罪，又如利用计算机，互联网非法获取计算机信息系统数据的应以非法获取计算机信息系统数据罪定罪等，除此类情形外，均应以盗窃罪定罪处罚。

四、盗窃罪与其他相关犯罪的界限

(一)盗窃特定设备同时危及公共安全的定性

一是盗窃电力设备或广播电视设施，公用电信设施危害公共安全，但不构成盗窃罪的，以破坏电力设备罪或破坏广播电视设施，公用电信设施罪定罪处罚；没有危及公共安全，盗窃数额达到盗窃罪标准的，以盗窃罪定罪处罚；既危害公共安全，盗窃数额又达到盗窃罪标准的，属于想象竞合，应当择一重罪处罚。

二是采用破坏性手段盗窃公私财物，造成其他财物损毁的，以盗窃罪从重处罚；同时构成盗窃罪和其他犯罪的，择一重罪从重处罚；实施盗窃犯罪后，为掩盖罪行或者报复等，故意毁坏其他财物构成犯罪的，以盗窃罪和构成的其他犯罪数罪并罚；盗窃行为未构成犯罪，但损毁财物构成其他犯罪的，以其他犯罪定罪处罚。

三是盗窃正在使用中的关系到交通运输安全的交通设施，不仅侵犯了财产关系，而且严重危害了交通运输的安全，既符合盗窃罪标准，又构成破坏交通设施罪的，应当择一重罪，即以破坏交通设施罪定罪处罚。如果窃取的是尚未投入使用的交通设施，这种盗窃行为并不影响交通运输的安全，它所侵犯的客体只是公私财产关系，应当以盗窃罪定罪处罚。

(二)盗窃罪与职务侵占罪，贪污罪的界限

由于贪污罪，职务侵占罪的行为方式包括窃取，因而在司法实践中容易与盗窃罪产生混淆。在司法实践中，对于机关、事业单位、公司、企业或者其他单位的工作人员以窃取的方式侵占本单位财物数额较大的行为，究竞是盗窃罪还是贪污罪，职务侵占罪，应根据行为人是否利用了职务上的便利来认定。所谓职务上的便利就是自己职务范围内主管，管理单位财物的便利或因执行职务而经手本单位财物的便利。如果行为人仅仅是在自身工作中易于接触他人主管，管理，经手的本单位财物，或者熟悉作案环境，而利用上述工作中形成的便利条件秘密窃取本单位财产的，则不属于"利用职务上的便利"，应当以盗窃罪定罪处罚。

(三)盗窃罪与侵占罪的界限

盗窃罪与侵占罪的区别主要有两点：一是犯罪对象不同。侵占罪的对象是行为人代为保管的财物或遗失物，埋藏物，侵占行为人是在自己已经控制了财物的情况下，又非法占有该财物，而盗窃罪的对象是他人占有或控制的财物。二是犯罪成立时间不同。盗窃罪自取得财物时犯罪即已成立，而侵占罪则不能以取得财物为犯罪成立时间，须取得财物后拒不退还或者拒不交出的，才成立犯罪，如果及时归还则不构成犯罪。关于侵占罪与盗窃罪界限的一个难点是，受托保管他人已加封的财物，行为人拆封后将其中的全部或部分财物秘密据为己有，这种情况应当如何处理?我们认为，应当把加封的财物看作一个整体。因此，无论是行为人将该整体或其中一部分非法据为己有，都属于侵占行为，不宜按照盗窃犯罪的相关规定处理。

(四)银行卡"掐卡"行为的定性问题

银行卡"掐卡"行为是指行为人出借，出租，出售银行卡后，通过直接转账、取现、挂失取现或者更改密码等方式将流人银行卡内资金据为己有的行为。实践中对于银行卡"掐卡"行为应当如何定性，争议颇大。我们认为，对于该类行为并不能一概而论，应当根据《刑法》规定，综合判断行为人主观故意、财产占有关系、取财手段等，按照主客观相一致原则具体问题具体分析。此类行为既可能构成盗窃罪，也可能构成贪污罪，职务侵占罪或侵占罪，还可能构成诈骗罪。如行为人非法占有目的产生于出借，出租，出售银行卡之前，资金流人后即实施"掐卡"行为的，则其主要是依靠诈骗手段骗取他人转入资金，之后的"掐卡"则是诈骗手段的延续，应当以诈骗罪定罪处罚。对于在以真实意图出借，出租，出售银行卡之后才产生非法占有目的，之后又实施"掐卡"行为的，则应考察财产占有关系是否发生转移，即谁具有事实上对财产的支配控制权。如果行为人出借，出租，出售银行卡后，将卡密码及配套凭证交予用卡人，用卡人更改密码后使用该卡的，行为人已失去对卡内资金及资金流向的控制支配，卡内财产事实上由用卡人占有，因行为人并未事实上占有卡内资金，则不存在构成侵占罪的前提，此时行为人采用挂失补卡等手段"掐卡"取财的，系行为人将用卡人对卡内资金的占有转为自己占有，应当以盗窃罪论处。如果行为人未告知用卡人密码，资金一直在行为人掌控之中，或行为人与用卡人共享密码进而共同掌控银行卡资金的情形，如用卡人借用银行卡走账的情形，此种情形下并未完全改变银行卡内资金占有关系，可以认定存在代为保管的合法占有关系，此时行为人采取转账或取现等"掐卡"行为的，则区分用卡人是行为人所在单位还是其他单位或个人，再结合资金的性质，对行为人以贪污罪，职务侵占罪或侵占罪论处。

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(四)在不同地区实施盗窃的定罪量刑标准

在我国，由于各地经济发展水平不平衡，最高司法机关在统一规定盗窃犯罪定罪数额标准幅度的同时，又授权各省，自治区，直辖市司法机关根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，确定本地区执行的盗窃罪具体数额标准。不同地区经济发展状况不同，故各地确定的盗窃罪数额标准之间必然存在差异。行为人在同一数额标准地区实施多次盗窃行为，对认定盗窃数额的量刑标准不会产生影响。但如果行为人在不同数额标准地区分别实施盗窃行为即存在跨区域盗窃现象时，按何地的标准定罪量刑，则会对行为人产生实质的影响。根据有关司法解释以及审判实践中的具体做法，对在不同数额标准地区实施盗窃行为，其定罪量刑的数额标准应当遵循以下原则：

第一，盗窃地与审判地不一致时，原则上应当按照盗窃地的数额标准定罪量刑。因为犯罪的本质特征是行为的社会危害性，衡量行为的社会危害性不能脱离特定的犯罪环境，以盗窃地的数额标准量刑与行为人对盗窃地的社会危害程度适配，符合罪刑相适应的原则。

第二，在不同数额标准地区多次实施盗窃行为，即有多个犯罪地的，应采取就高不就低的原则，即只能按照高标准地区的数额标准。如累计数额达到低标准地区数额标准，但未达到高标准地区数额标准，应当认为没有达到某一数额标准。如虽然达到低标准地区数额巨大(特别巨大)的标准，但只达到高标准地区数额较大(巨大)的标准，应当认定达到数额较大(巨大)的标准。同时都达到高，低标准地区数额特别巨大标准时，也应当按高标准地区数额标准确定。

第三，如果是在跨地区运行的火车，汽车，船只，航空器等各类交通工具上盗窃，盗窃地点无法查证的，则应当根据审判地的有关数额标准认定。

六、非数额型盗窃罪的认定

根据《刑法》第264条的规定，刑法意义上的非数额型盗窃罪指的是多次盗窃，入户盗窃，携带凶器盗窃，扒窃等四种行为类型构成的盗窃罪。

(一)关于多次盗窃

多次盗窃，是指行为人的盗窃数额虽未达到较大起点，但是行为人一贯或多次实施盗窃，屡教不改。根据《办理盗窃案件解释》第3条第1款的规定，2年内盗窃3次以上的，应当认定为"多次盗窃"。实践中，要注意有小偷小摸恶习，多次偷拿公私财物，情节显著轻微的，不以多次盗窃论。由此可见，"多次盗窃"的含义是特定的，它受三个方面的限制：(1)时间的限制，即在2年内进行总体次数计算；(2)次数的限制，即必须达到3次以上；(3)排除性限制，即将经常发生，危害性不大，情节显著轻微的小偷小摸行为排除在外。可见，对多次盗窃的法律范围在适用时必须严格控制，不能作出任意性的解释。关于多次盗窃中"次"的认定，应结合具体案件情况，从主观方面考量行为人是基于一个盗窃的故意，还是多个盗窃的故意，同时要从客观方面结合行为人实施盗窃的时间间隔、行为方式、实施盗窃的条件等综合考量。如行为人基于一个盗窃故意，在同一地点短时间内连续对多人实施盗窃的，应当只认定为一次盗窃，而不能认定为多次盗窃。再如，行为人盗窃了他人银行卡后，在随后的一段时间内到不同地点连续使用卡内资金的，也只能认定为一次盗窃。

对于多次盗窃是否包含已受行政处罚的行为，实践中一直存在争议。我们倾向于认为以"未经处理"为限，即"多次盗窃"中不包含已受刑事处罚或者行政处罚的盗窃行为。主要考虑：(1)如之前的盗窃行为已受刑事处罚或者行政处罚，再将其计入多次盗窃，从法理看，明显存在重复评价。需要正确理解《刑法》第153条第1款关于"蚂蚁搬家式"走私的规定，这是法律的明确规定，评价的就是2次行政处罚后的再次走私行为，也不存在刑期折抵问题。与之不同，《刑法》第264条关于盗窃罪没有采用类似表述。(2)主张将之前受过行政处罚的盗窃行为计算在内的观点，一般同时提出在确定应执行的刑期时，可将先前的行政处罚相应扣除。此种观点在逻辑上存在前后不一之处，也难以实际操作。特别是，在劳动教养制度废止之前，如之前的盗窃行为是受到劳动教养，扣除劳教的时间后可能出现没有需要实际执行刑期的情形。(3)从司法实践情况看，对于其他以多次实施某类行为作为人罪标准的犯罪而言，实际也要求有关行为必须是未经刑事处罚或者行政处罚，已经处理的，不再计人。(4)"多次盗窃"作为盗窃行为法定的人罪情形，不包含已受刑事处罚或者行政处罚的盗窃行为，并非对被告人的主观恶性，人身危险性不予考虑，在因"多次盗窃"构成盗窃罪后，先前因盗窃行为而给予的刑事处罚或行政处罚，依法作为前科劣迹等法定(如累犯)或酌定从重处罚情节考虑。

(二)关于入户盗窃

根据《办理盗窃案件解释》第3条第2款规定，非法进人供他人家庭生活，与外界相对隔离的住所盗窃的，应当认定为"人户盗窃"。因此，人户盗窃，是指为实施盗窃而进人他人与外界相对隔离的生活的住所，包括封闭的院落，牧民的帐篷，渔民作为家庭生活场所的渔船，为生活而租用的房屋等进行盗窃的行为。认定"人户"要注意以下几点：

一是"户"应理解为居民住所。其特征表现为供他人家庭生活和与外界相对隔离两个方面，前者为功能特征，后者为场所特征，但不包括其他场所，如单位的办公楼，学校，公共娱乐场所，集体宿舍，旅店宾馆，临时搭建的工棚等。房屋在装修放置期间，虽然与外界相对隔离，具有"户"的场所特征，但因无人居住，尚未供他人家庭生活，不具有功能特征，一般也不认为是"户".

二是对"入户"不能仅理解为进人住宅房间或者室内，对于进入独门独院居民住宅盗窃的，只要行为人进人了住宅院内，也应视为人户盗窃。司法实践中需要注意，入盗窃并不仅仅局限于在户内获取财物的行为，在现实生活中，财物本身是否在户内与权利人是否在户内拥有财产权并非完全重合，如权利人通过占有户内的有价支付凭证等财物载体，进而可以对别处的关联财物实现控制。如果行为人入户盗取了财物载体，如车钥匙，之后又在户外利用该车钥匙盗走对应车辆的行为，也属于"人户盗窃".

(三)关于携带凶器盗窃

根据《办理盗窃案件解释》第3条第3款规定，携带枪支，爆炸物，管制刀具等国家禁止个人携带的器械盗窃，或者为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全的器械盗窃的，应当认定为"携带凶器盗窃"。行为人携带凶器盗窃，往往有恃无恐，一旦被发现或者被抓捕，则使用凶器进行反抗。这种行为以暴力为后盾，不仅侵犯他人的财产，而且对他人的人身形成严重威胁，应当予以刑事处罚。此处的"携带"应当理解为随身携带，如果准备了凶器并未随身携带，而是放在某个不能随手触及的地方，则不能认定为携带凶器。需要特别指出的是，《刑法》在盗窃罪里规定的"携带凶器盗窃"，是指行为人携带凶器进行盗窃而未使用的情况，如果行为人在携带凶器盗窃时，为窝藏赃物，抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用凶器施暴或者威胁的，应当以转化型抢劫罪定罪处罚。

(四)关于扒窃

根据《办理盗窃案件解释》第3条第4款规定，在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，应当认定为扒窃。扒窃行为直接接触公民人身，往往发生在大庭广众之下，严重影响人民群众的安全感，社会危害性很大，必须以盗窃罪定罪处罚。关于"随身携带"的概念，刑法理论界主要有随身说，近身说，贴身说等观点。我们赞同贴身说的观点，即被害人的身体应当与财物有接触，如装在衣服口袋内的手机，钱包，手提，肩背的包，坐，躺，倚靠时与身体有直接接触的行李等。如果被盗财物没有与身体接触，即使处在身体的近处，如放置在座椅旁，自行车筐内等的财物，也不属于随身携带的财物，因而不能成为扒窃的对象，只能是普通盗窃的对象。