洛阳市推荐刑事辩护律师：利用特定赌具控制赌博输赢行为的定性

利用自己准备的隐形眼镜及透视扑克牌等特定赌具控制赌博输赢的行为应当如何定性？

第一种意见认为，该行为构成赌博罪。理由如下：

一是，1991年3月12日，最高人民法院研究室在《关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复》（现已失效）中指出："对于行为人以营利为目的，设置圈套，诱骗他人参赌的行为，需要追究刑事责任的，应以赌博罪论处。"

二是，1995年11月6日，最高人民法院在《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》中指出："行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应以赌博罪定罪处罚。"

所以，利用自己准备的隐形眼镜及透视扑克牌等特定赌具控制赌博输赢的行为，符合前述文件中规定的情形，应当认定为赌博罪。

第二种意见认为，利用自己准备的隐形眼镜及透视扑克牌等特定赌具控制赌博输赢的行为，属于以非法占有为目的，在赌博过程中，通过使用透视扑克牌和特制隐形眼镜实施诈赌，骗取他人财物的行为，该行为构成诈骗罪。

洛阳市资深刑事辩护律师要永辉同意第二种意见，认为行为人利用隐形眼镜及透视扑克牌诈赌，骗取他人钱财，数额较大，其行为已构成诈骗罪。具体理由如下：

利用自己准备的隐形眼镜及透视扑克牌等特定赌具控制赌博输赢的行为，不属于前述文件中规定的情形，而符合诈骗罪的犯罪构成要件。诈骗是指行为人以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真相的方式，骗取他人财物的行为。其实质在于被害人基于行为人的欺诈行为产生错误认识，进而"自愿"处分财物，行为人能够基本控制和掌握整个诈骗过程。

而赌博是就偶然的输赢以财物进行赌事或者博戏的行为，其输赢带有相当大的不确定性和偶然性，是行为人所不能掌控的。赌博活动有时也掺杂了一些欺诈行为，特别是在利用赌博骗取钱财的犯罪案件中，赌博行为与欺诈行为交织在一起，导致定性困难。前述文件明确规定了对于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应当以赌博罪定罪处罚，但是其规定并不包括所有在赌博过程中采用欺诈手段骗取他人钱财的行为，对于此类行为，应当结合赌博罪和诈骗罪的基本特征，根据欺诈行为在整个犯罪过程中的地位和作用进行分析，不能简单机械地套用。【如您有法律问题需要咨询，请致电要永辉律师：15824811815。要永辉律师执业十五年以来专注于刑事辩护，具有丰富的执业经验，熟悉洛阳市看守所会见流程，熟知公检法办案程序，可以为羁押在洛阳市看守所的犯罪嫌疑人、被告人提供律师会见、取保候审、无罪辩护、缓刑辩护、罪轻辩护、申诉控告、上诉再审等各类刑事辩护专业法律服务】

司法实践中，根据欺诈行为在犯罪过程中的地位和作用不同，可以将利用赌博骗取钱财的犯罪行为分为圈套型赌博犯罪和赌博型诈骗犯罪。圈套型赌博犯罪，即前述文件中规定的犯罪类型，是指通过采用设置圈套的方式诱骗他人参赌的犯罪，行为人实施犯罪的目的在于通过赌博进行营利，虽然行为人在赌博过程中采用了一些欺诈的行为，但是该欺诈行为是为了诱骗他人参赌，保证赌博的顺利进行而实施的，赌博的输赢主要还是靠行为人掌握的娴熟的赌博技巧，并且结合运气来完成的，行为人并不能必然地控制赌博输赢，对于此种类型的犯罪行为应当以赌博罪定罪处罚。

而赌博型诈骗犯罪又称为"诈赌"犯罪，其与圈套型赌博犯罪相同之处在于行为人在赌博过程中也采用了欺诈的手段，但是二者有着本质的区别，在赌博型诈骗犯罪中、行为人在主观上是以非法占有为目的的，客观上采用了欺诈的手段弄虚作假，支配、控制赌局的输赢，单方面确定赌博胜败的结果、使被害人基于错误认识，误认为自己运气不佳而"自愿"交付财物给行为人，此种行为属于以赌博之名，行诈骗之实的行为，实质上符合诈骗罪的构成要件。

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