安志军┃金析为证对刑事辩护的影响

按：安志军律师在“中国政法大学—恒都刑辩论坛”上的发言，论坛主题：金析为证与刑事辩护。以下为发言纲要——

过往的刑事司法实践中，金析意见更多以“审计报告”的面目出现，这种形式不属于八种法定证据类型，常常被辩护律师以不具有证据资格说事，虽然有文件指出，对“审计报告”等同于鉴定意见，但实践来看，审计报告和鉴定意见的制作是完全不同的标准和要求，不能等同，也无法等同，于是对指控来讲，到底算是一个被动的点。

金析为证规定的出台，解决了金析意见证据身份不明的问题，由原来的遮遮掩掩犹抱琵琶半遮面，变成了现在的大大方方走到前台，成了鉴定意见，成了法定证据。

围绕今天的主题“金析为证和刑事辩护”，谈点意见以作交流，不对的地方请各位教授、同行批评指正。

总体上讲，《金析程序规定》有利于指控，不利于辩护，对金析意见的质证需要更加深入细致。重点讲三点：

1、非法证据的认定与排除难。

第十条 本级公安机关资金分析鉴定机构有鉴定能力的，应当委托该机构；

《金析程序规定》出台后，经济犯罪案件的资金分析工作，公安机关是不会委托第三方了，在系统内指派和委托。

根据《金析程序规定》，省市两级公安机关设置金析机构，出具鉴定意见。之所以出台金析为证规定，也是为了应对金融涉众的重大案件。这类案件涉及面广，社会影响大，常常会引起省级乃至更高的关注，进而对这类案件进行督办。

这种督办的案子，体现了高层级意志，甚至于有高层级的具体工作指示、要求，这种情况下，整个公安工作体系保持同一目标，作为下属的鉴定机构的金析单位，很难保持客观中正立场。从辩护视角，这种与案件侦办者（包括上级）有利害关联的鉴定机构出具的鉴定意见，不应当作为定案依据，应当予以排除。但是，能够想到的是，辩护人的这种排除申请，很难得到支持。

但是，在实践中，要考虑到这种因素，对于省级督办的案件，要申请由外省金析机构进行重新鉴定。

2、限缩重新申请的机构选择范围，辩护人异议权的保障更难。

当前的经济犯罪案件辩护中，打鉴定成了重要辩护举措，对第三方鉴定来讲，通过向鉴定机构主管部门投诉、举报等方式，打掉问题鉴定，相对容易。因为，三方鉴定机构处在另一套管理体系，其主管部门可以在不受公安机关及有关方面干涉的情况下，独立对鉴定行为是否违法进行判断并作出决定。

《金析程序规定》明确，金析机构均是公安机关设置、监督管理。对于普通案件来讲，鉴定意见的客观性问题不大，但对于与有关方面有利益关联的案件，公安机关作为侦查机关，鉴定作为侦查工作的一部分，侦查的职能在实践中又是服务于指控，就很难保证鉴定不受干扰，很难保证客观性。

当然，这个问题即便是第三方鉴定也很难避免。但问题的关键在于，由公安机关鉴定和由第三方鉴定，对辩护人的异议权保障上，截然不同。

但，当金析机构隶属于公安机关，其出具的鉴定意见，因与侦查机关具有机构体系的同一性，辩护人的异议首先很难得到支持，即便提出了重新鉴定申请，很难被同意，即便同意，也是在公安机关主管的金析机构中选择（注意，针对鉴定异议，按照《金析规定》第十条 本级公安机关资金分析鉴定机构有鉴定能力的，应当委托该机构；第三十二条 重新鉴定的，可以另行委托其他具有鉴定能力的鉴定机构进行鉴定。是“可以”另选机构，而不是“应当”另选机构），这就很可能造成“新瓶装旧酒”的问题——换个机构但意见不变。（属于内部监督，显然在力度上和效果上，很难保障辩护异议权的有效行使）

3、金析意见与其鉴定依据（书证、电子数据等）证明力的问题。

对鉴定意见有异议的情况下，重新鉴定申请不能得到支持或者不想申请重新鉴定，可否通过对“鉴定依据——书证、电子数据”的深层次质证推翻金析意见的问题。我认为，这个问题在将来的司法实践中会比较常见，但也能预想到的是，审判机关对“金析意见”的任何程度肯定高于对辩护意见的认可，由此也可预测，这种路径理论上没有问题，但实践中实现很难。

金析意见，是对书证等客观证据的“再加工”，其本质是“言辞证据”、“主观证据”，其证据效力应低于客观证据。

因此，在辩护中，对金析意见进行审查时，除了审查鉴定意见的一般要素外，要重点审查金析意见的依据性材料——原始书证、电子数据等材料，尤其是对金析意见有异议的情况下。这是突破问题鉴定意见的一个关键。

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作者：安志军律师，北京瀛和律师事务所权益高级合伙人，刑事业务中心副主任，北京市东城区律师协会刑事业务研究会副主任，中国地质大学（北京）硕士研究生校外导师 专业领域：专注于职务犯罪、经济犯罪刑事辩护。电话（微信）:13911270115。