张明楷：受贿并枉法的罪数探讨

以下文章来源于苏州大学学报法学版，作者苏大学报法学版

张明楷

清华大学谭兆讲席教授，博士生导师

所谓受贿并枉法，是指国家工作人员利用职务上的便利索取或者收受贿赂，同时实施为他人谋取不正当利益的枉法行为，因而又构成滥用职权类犯罪（以下一般简称为枉法犯罪）的情形。行为人既可能先受贿后枉法，也可先枉法后受贿，前后行为都构成犯罪。对这种行为是从一重罪处罚还是实行数罪并罚，刑法理论上存在不同观点，司法实践中也存在不同做法。之所以如此，是因为刑法的相关规定既有变迁也有缺陷，司法解释与刑法规定又不一致，罪数理论本身亦相当混乱。本文主要就此发表浅见，以请教于同仁。

一、问题的整理

1988年1月21日全国人大常委会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第5条第2款规定：“因受贿而进行违法活动构成其他罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”但是，1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）不仅没有这一规定，而且还在第399条第4款（原第3款）规定：“司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”上述规定给人们的印象是，现行刑法废止了对受贿并枉法的行为实行数罪并罚的规定。换言之，按现行刑法的规定，对国家工作人员受贿并枉法犯罪的行为，只能从一重罪处罚，而不能实行数罪并罚。

尽管如此，司法解释仍然坚持规定对受贿并枉法的行为实行数罪并罚。例如，1998年4月29日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定：“因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”2002年7月8日最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第16条规定：“海关工作人员收受贿赂又放纵走私的，应以受贿罪和放纵走私罪数罪并罚。”虽然这两个司法解释只是针对个别犯罪而言，但此后的司法解释就此作出了一般性规定。例如，2012年12月7日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（以下简称《2012年解释》）第3条规定：“国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。”2016年4月18日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2016年解释》）第17条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。”

此外，指导性案例对受贿并枉法的行为也明确规定实行数罪并罚。例如，2012年11月15日最高人民检察院第二批指导性案例·检例第8号（杨某玩忽职守、徇私枉法、受贿案）指出：“对于国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法第三百九十九条有特别规定的外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。”再如，2014年2月20日最高人民检察院第四批指导性案例·检例第15号（胡林贵等人生产、销售有毒、有害食品案）与检例第16号（赛跃、韩成武受贿、食品监管渎职案）均指出：“在渎职过程中受贿的，应当以食品监管渎职罪和受贿罪实行数罪并罚。”

不难看出，司法解释与指导性案例（以下仅表述为司法解释）是将《刑法》第399条第4款作为特别规定对待的。《2012年解释》与《2016年解释》中所称的“刑法另有规定”就是指《刑法》第399条第4款的规定，由于司法解释将数罪并罚作为一般原则，所以，《刑法》第399条第4款的“另有规定”就成为特别规定。上述“检例第8号”也明确指出《刑法》第399条第4款是“特别规定”。在刑法分则中只有第399条第4款这一特别规定时，通过限制解释等方式大体也不会造成明显处罚不公平的现象。亦即，只有先收受（不包括索取）贿赂后犯徇私枉法等罪的，才不实行数罪并罚。这样解释使得第399条第4款的适用范围相当窄小，加上受贿罪与第399条前3款规定的犯罪法定刑并不轻，也不至于放纵犯罪和出现较多的处罚不公平现象。

与《刑法》第229条原第2款的规定相比，第399条第4款的缺陷似乎并不明显。《刑法》第229条原第1款规定的提供虚假证明文件罪的最高刑为5年有期徒刑，原第2款规定：“前款规定的人员，索取他人财物或者非法收受他人财物，犯前款罪的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”这一规定看似有关（或者包含）结合犯的规定，与第399条第4款相比，明显加重了对行为主体的处罚，在受贿数额较大时，能够做到罪刑相适应；在受贿数额巨大时，大体上也不会出现违反罪刑相适应原则的情形。但在受贿数额特别巨大的情形下，就存在明显的处罚不公平现象。亦即，在1997年《刑法》中，非国家工作人员受贿罪的最高刑为15年有期徒刑，可是在提供虚假证明文件的行为人受贿数额特别巨大时，两罪相加的结合犯反而最高只能判处10年有期徒刑，这明显违背常理。如果像第399条第4款那样规定，对提供虚假证明文件的行为人收受贿赂数额特别巨大的情形从一重罪处罚，还可以按非国家工作人员受贿罪判处更重（15年有期徒刑）的刑罚。在此意义上说，第399条第4款的缺陷少于第229条原第2款的缺陷。

《刑法修正案（十一）》将第229条原第2款修改为：“有前款行为，同时索取他人财物或者非法收受他人财物构成犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”于是，第399条第4款多了一个同类条款。而且，与第399条第4款相比，第229条第2款还有“索取他人财物”的规定。其一，如若第229条第2款既包括索贿后与收贿后枉法，也包括枉法后索贿与收贿，就会迫使人们对第399条第4款也作相同理解（即《刑法》第399条第4款中的收受贿赂包括索取贿赂），否则会造成第229条第2款与第399条第4款之间的不协调。其二，如若第399条第4款只是特别条款，但第229条第2款的修改，无疑会让部分学者更有理由认为第399条第4款与第229条第2款都是注意规定，亦即，对所有受贿并枉法的行为，不分索取与收受，也不分受贿与枉法行为的先后，均不得实行数罪并罚，只能从一重罪处罚。

面对上述刑事立法与司法解释的龃龉局面，刑法理论、刑事立法与司法实践大体面临着四条不同的路径：第一条路径是维持现状，认为《刑法》第399条第4款与第229条第2款是特别规定，虽不得普遍适用，但也不必修改；除此之外的受贿并枉法的情形都必须按司法解释实行数罪并罚。第二条路径是修改司法解释，亦即第399条第4款与第229条第2款是注意规定，应当普遍适用，故对受贿并枉法的所有情形都必须从一重罪定罪处罚，司法解释有关对受贿并枉法实行数罪并罚的规定都必须废止。第三条路径是修改刑法规定（立法论），即删除第399条第4款与第229条第2款的规定，甚至可以明文规定对受贿并枉法的行为实行数罪并罚。第四条路径是对第399条第4款与第229条第2款的规定进行合理解释（解释论），使之与司法解释的规定没有矛盾，或者尽可能减少第399条第4款与第229条第2款规定的适用范围，从而缩小刑法条文与司法解释的规定的冲突。

采取哪一路径，取决于对受贿并枉法是实行数罪并罚合理还是从一重罪处罚合理，或者说取决于如何评价《刑法》第399条第4款与第229条第2款的规定，是这两款的规定具有合理性，还是司法解释的规定具有合理性？从刑法理论上看，对各种路径的审视与选择必须建立在厘清相关罪数问题的基础之上，而且必须实现刑法的公平正义性。

二、第一条路径——维持现状

维持现状的第一条路径当然是最省事的，既不需要修改刑法，也不需要修改司法解释。但是，第一条路径所存在的违反公平正义性的缺陷也是最明显的。

首先，第一条路径导致受贿相同但枉法的罪名不同时所形成的罪数不同，处罚规则不同，从而形成处罚的明显不公平与严重不协调。

例如，A与B都是司法工作人员，A收受贿赂后犯徇私枉法罪，B收受贿赂后犯私放在押人员罪，各自收受贿赂的数额均为280万元。倘若A与B的枉法犯罪均属于情节严重（应当判处相同的刑罚），按照《刑法》第399条第4款与司法解释的规定，对A从一重罪处罚就只需要适用“五年以上十年以下有期徒刑”的法定刑，最多只能判处10年有期徒刑，而对B的受贿罪需要适用“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑，对私放在押人员罪需要适用“五年以上十年以下有期徒刑”的法定刑，实行数罪并罚最多可能判处20年有期徒刑。对A与B的定罪与量刑显然不公平。

再如，甲犯提供虚假证明文件罪，对其应当处“五年以下有期徒刑或者拘役”；乙犯出具证明文件重大失实罪，应当处“三年以下有期徒刑或者拘役”。假定甲与乙均为国家工作人员，在提供证明文件的过程中收受贿赂数额巨大，对受贿罪应当适用的法定刑是“三年以上十年以下有期徒刑”。由于对甲只是从一重罪处罚，即按受贿罪处罚，最高只能判处10年有期徒刑。但由于《刑法》第229条第2款的规定并不适用于出具证明文件重大失实罪，故只能按司法解释的规定对乙实行数罪并罚，所以，对乙最高可能判处13年有期徒刑。同样是收受数额巨大的贿赂并枉法，对故意枉法犯罪的反而比过失枉法犯罪的处罚要轻，这是不能被容忍的。

又如，实施《刑法》第229条第1款犯罪的张三具有国家机关工作人员身份，在提供虚假证明文件的同时索取或者收受数额巨大的财物；动植物检疫机关的检疫人员李四徇私舞弊，伪造检疫结果（主刑与提供虚假证明文件罪相同），同时索取或者收受数额巨大的财物。假定对二人分别实施的提供虚假证明文件与提供伪造的检疫结果的行为均应适用“五年以上十年以下有期徒刑”的法定刑，同时适用刑法与司法解释的规定，则对张三适用《刑法》第229条第2款的规定，最高只能按受贿罪处10年有期徒刑，而对李四适用司法解释实行数罪并罚的规定，则最高可以判处20年有期徒刑。同样是国家机关工作人员提供虚假或者伪造的文书，处罚结果却大不相同，难以认为这样的处罚是公平的。

或许有人认为，在上述各种情形中，法官会在法定刑的范围内尽可能实现罪刑均衡，不会出现违反罪刑相适应原则的现象。然而，其一，在实践中，一位法官不大可能同时办理A与B的案件、甲与乙的案件、张三与李四的案件；因而，要求办理B、乙、李四案件的法官，想到或者查明其他法官对Ａ、甲、张三案件的量刑情况，进而作出协调一致的判决是不现实的。其二，在解释论上，不应当将刑法分则条文解释得有冲突，再要求法官想方设法避免这种冲突，而应当将刑法分则条文解释得没有冲突。所以，维护现状的观点，不是理想的解释论。

其次，维持现状的第一条路径导致受贿并枉法与行贿并犯罪的处理不公平。

总体而言，对受贿罪的处罚应当重于对行贿罪的处罚，在国家工作人员的枉法犯罪与行贿人因行贿所犯之罪的不法程度大体相当时，对受贿并枉法的处罚，应当重于行贿并犯罪的处罚，但按现行刑法与司法解释的规定则并非如此。例如，2012年12月26日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《办理行贿案件解释》）第6条规定：“行贿人谋取不正当利益的行为构成犯罪的，应当与行贿犯罪实行数罪并罚。”2011年12月30日最高人民法院《关于进一步加强危害生产安全刑事案件审判工作的意见》规定：“以行贿方式逃避安全生产监督管理，或者非法、违法生产、作业，导致发生重大生产安全事故，构成数罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”既然对行贿并犯罪的行为要实行数罪并罚，那么，对受贿并枉法的行为不实行数罪并罚，就明显不公平。

刑法是正义的文字表述。“正义要求，相同的相同对待，不同的按照其不同的程度不同对待。”换言之，“相同的人和相同的情形必须得到相同的或至少是相似的待遇，只要这些人和这些情形按照普遍正义标准在事实上是相同或相似的”。第一条路径使相同的情形得到了明显不同的对待，不可能是理想的路径。

三、第二条路径——修改司法解释

如前所述，司法解释存在诸多对受贿并枉法实行数罪并罚的规定。除非全国人大常委会要求最高司法机关废止相关的司法解释，第二条路径恐怕是不现实的。事实上，修改司法解释恐怕比修改刑法还困难。更重要的是，如若司法解释具有合理性，而《刑法》第399条第4款与第229条第2款的规定缺乏正当根据，就应当维护司法解释的规定。在此要讨论的是，为什么对受贿并枉法的行为从一重罪处罚不具有合理性？

首先要说明的是，认为根据刑法分则的规定，对受贿并枉法的情形应当一概从一重罪处罚，不得实行数罪并罚的观点，没有充分的法律依据。换言之，刑法分则中存在对受贿并枉法的行为实行数罪并罚的规定。

例如，《刑法》第383条第1款规定：“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”根据《刑法》第386条规定，对受贿罪适用上述法定刑。据此可以得出如下结论：其一，国家工作人员索取或者收受贿赂数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产，不得实行数罪并罚，否则就违反了上述第三项的后段规定。其二，国家工作人员索取或者收受贿赂数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受较大损失或者重大损失的，以及国家工作人员索取或者收受贿赂数额较大或者巨大，并使国家和人民利益遭受较大损失、重大损失或者特别重大损失的，必须实行数罪并罚，否则就没有全面评价不法事实，也难以做到罪刑相适应。因为在第383条前两项以及第三项前段的规定中，受贿数额与其他情节只是选择性要件，既然如此，就不可能全面评价受贿并枉法的情形，或者说对受贿并枉法的情形不应只适用第383条前两项以及第三项前段的规定。例如，甲受贿数额巨大，没有其他严重情节；乙受贿数额巨大并且其枉法犯罪给国家和人民利益造成重大损失（假定属于有严重情节）。显然，对乙应当实行数罪并罚，才符合第383条第1款的规定。这表明，刑法分则并没有规定对受贿并枉法的行为一概仅从一重罪处罚。

顺便指出的是，第399条第4款和第229条第2款的规定与刑法分则中关于数罪并罚的诸多规定也不协调。从两个行为关联性的角度来说，虽然受贿并枉法的两个行为具有关联性，但刑法分则对关联性更强的情形也规定了数罪并罚。例如，行为人组织、领导、参加恐怖活动组织，就是为了实施恐怖犯罪活动；恐怖活动组织与具体的恐怖犯罪活动，不仅客观上具有关联性，主观上也具有关联性，而且这种关联性具有类型性、通常性，但《刑法》第120条第2款规定实行数罪并罚。《刑法》第294条第4款的规定也是如此。再如，《刑法》第157条第2款规定：“以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第二百七十七条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。”抗拒缉私原本就是为了使走私得逞实施的行为，可谓走私行为难以缺少的内容。尽管如此，刑法依然规定实行数罪并罚。这表明第399条第4款与第229条第2款的规定在刑法分则中多少有些另类。

接下来则需要分析刑法理论上主张对受贿并枉法的行为仅按一罪处罚的各种观点。

第一，法条竞合说要么认为受贿罪的客观构成要件包括为他人谋取非法利益，其中当然包含各种枉法行为，故受贿并枉法在法律上是一个行为，属于法条竞合关系；要么认为，受贿并枉法属于具有交叉重合关系的法条竞合，应依照重法条优于轻法条的原则处罚。但是，法条竞合说存在明显的缺陷，本文难以赞成。

诚然，现实的受贿罪中为他人谋取利益的行为可能是枉法犯罪行为，但为他人谋取利益只是收受型受贿罪的构成要件要素，不是索取型受贿罪的构成要件要素，而且，为他人谋取利益只是为了表明财物与职务行为的关联性，因而包括为他人谋取正当利益的情形。“为他人谋取利益”是否包含枉法行为显然取决于事实，而规定受贿罪的法条与规定枉法犯罪的法条就构成要件的表述而言，并不存在包容（从属）关系与交叉关系。既然如此，就不能认为受贿罪与枉法犯罪是法条竞合关系。而且，如若认为受贿并枉法在法律上是一个行为，就意味着《刑法》第385条将受贿罪与枉法犯罪结合为一个犯罪，但事实上并非如此，因为受贿不枉法的行为，也符合受贿罪的构成要件。此外，即使认为受贿并枉法在法律上是一个行为，也不当然表明这种情形属于法条竞合，因为一个行为触犯数罪时也可能是想象竞合。

至于法条之间的交叉关系则并非法条竞合，只是想象竞合。日本的通说以及德国的竞合论并不承认法条竞合的交叉关系。山口厚教授所称的交叉关系也以构成要件行为本身存在部分重合（交叉）以及保护法益的同一性或者包容性为前提。例如，《日本刑法典》第224条规定：“略取或者诱拐未成年人的，处三个月以上七年以下拘禁刑。”第225条规定：“以营利、猥亵、结婚或者对生命、身体的加害为目的，略取或者诱拐他人的，处一年以上十年以下拘禁刑。”山口厚教授认为，在以营利、猥亵等目的略取、诱拐未成年人这一部分，略取、诱拐未成年人罪与营利目的等略取、诱拐罪就形成交叉关系，适用重法优于轻法的原则。由于上述两个法条所表述的构成要件行为有部分重合（第225条包括略取、诱拐未成年人），而且所规定的保护法益相同，即都是被害人的行动自由与安全，所以，上述交叉关系被山口厚教授视为法条竞合。但是，一方面，在上述交叉关系的场合，如果只适用一个重法条，就没有充分评价行为的不法与责任内容。例如，当行为人以营利、猥亵等目的略取、诱拐未成年人时，如果仅适用第224条，就没有评价其营利、猥亵等目的；如果仅适用第225条，就没有评价略取、诱拐未成年人这一行为对象。只有认定为想象竞合，在判决中明示行为同时触犯第224条与第225条，才能实现对不法与责任内容的充分评价。另一方面，虽然收受型受贿罪的成立以为他人谋取利益为前提，但其中的利益既包括正当利益，也包括一般违法利益而不构成犯罪的情形；而且，为他人谋取利益只需要达到承诺的程度，而不要求有具体谋利行为。既然如此，就难以承认受贿罪与枉法犯罪的构成要件行为有重合与交叉之处。

还有一种观点（可谓区别说）认为，除特定渎职犯罪以外，在“徇私”作为渎职罪犯罪构成的法定要件或者加重处罚条件时，行为人因收受贿赂而犯渎职罪的，收受贿赂要件与徇私要件之间发生竞合，构成法条竞合，应择一重罪处罚。渎职罪犯罪构成中没有“徇私”要件时，若因受贿而渎职犯罪，则应实行并罚。理由是，此类不以徇私为要件的渎职犯罪与受贿罪，不存在受贿与徇私要件的竞合，为他人谋利只是受贿罪的主观超过要素，与客观的渎职行为也不存在竞合,因此，不存在同一行为重复评价的问题，应数罪并罚。显然，持这一观点的学者将渎职罪中的“徇私”理解为客观构成要件要素，于是，在徇私型渎职罪中除了渎职行为外还需要有利用职务之便为谋取私利或者其他个人目的而实施的行为。但在本文看来，这样的解释恐怕不当缩小了渎职罪的处罚范围。徇私并不是一种客观行为，而只是一种主观动机，不能因为受贿罪中索取、收受财物的故意在滥用职权类枉法犯罪中是一种主观超过要素，就认定为法条竞合。反过来说，这种情形刚好属于同一种主观心态同时符合两个犯罪的主观要素的情形，充其量只是想象竞合。

第二，牵连犯说认为，国家工作人员的受贿行为和为他人谋取非法利益的枉法犯罪具有牵连关系，故应当从一重罪处罚。牵连犯说承认受贿并枉法存在两个行为，这一点为本文所认同，但认为上述情形构成牵连犯，则难以为本文所接受。

首先，上述情形不可能是手段行为与目的行为的牵连关系。因为如若是手段行为与目的行为的关系，一定是手段行为在前、目的行为在后。但在国家工作人员受贿并枉法的案件中，既可能是受贿行为在前，也可能是枉法犯罪在前，不大可能存在互为手段行为与目的行为的情形。基于同样的理由，上述情形也不可能是原因行为与结果行为的牵连关系。因为如若是原因行为与结果行为的牵连关系，也只能是原因行为在前、结果行为在后，充其量可以是原因行为与结果行为同时发生，但受贿并枉法的事实并非如此。

其次，以司法工作人员犯徇私枉法罪并受贿为例，受贿行为不可能成为使有罪的人不受追诉、使罪重的人受较轻处罚的手段行为，或者说，司法工作人员不可能利用受贿行为达到使有罪的人不受追诉、使罪重的人受较轻处罚的目的；反之亦然。同样，受贿行为也不可能成为使有罪的人不受追诉、使罪重的人受较轻处罚的原因行为或者结果行为。

最后，认为上述情形属于牵连犯的部分学者，只不过是从国家工作人员心理动机而言，亦即，国家工作人员因为收受了他人的贿赂，所以才利用职权为他人谋取不正当利益进而实施枉法犯罪。例如，持牵连犯说的学者指出：“从行贿人／接受虚假证明文件的人的角度看，与人钱财就是为了取得虚假证明文件，即手段与目的的关联”；“从受贿人／提供虚假文件的人的角度看，得人钱财就要给人提供虚假证明文件，即原因与结果的关联”。但是，不能将这种心理动机的关联作为牵连犯的认定依据，否则，牵连犯的范围就无边无际了。换言之，牵连关系首先必须是行为本身的牵连（如伪造身份证件后使用伪造的身份证件）。还有学者指出，从修改后的《刑法》第229条第２款的“依照处罚较重的规定定罪处罚”的适用条件的表述来看，该款中的提供虚假证明文件的行为构成提供虚假证明文件罪，而受贿行为构成的犯罪要么是非国家工作人员受贿罪，要么是受贿罪，二者之间主观上存在牵连意图，客观上存在着事实上的牵连关系，故该款规定的“从一重罪处断”规则适用的罪数形态事实上为牵连犯。但这种观点并没有说明“事实上的牵连关系”是什么样的牵连关系。这一观点也会导致牵连犯的范围无限扩大。

概言之，牵连犯说所称的牵连关系，是一般意义上的关联或者主观动机上的关联，而不是牵连犯中的牵连关系。

第三，想象竞合说认为，受贿罪中的谋利行为和索取、收受财物的行为共同结合成为一个受贿行为，如果谋利行为触犯其他罪名，属于一个行为触犯数个罪名的情况构成想象竞合。台湾地区也有学者认为，“行为人受贿而为的违背职务行为若复该当其他犯罪的构成要件者，则属一行为犯数罪名的想象竞合关系，而应从一重处断”。日本许多学者也认为，公务员受贿后实施枉法行为构成犯罪的，属于想象竞合（枉法犯罪后再受贿的则是并合罪）。

然而，想象竞合仅限于一个行为触犯数个罪名，其中的一个行为包括不同类型的一个行为，如果自然意义上有数个行为，但刑法分则条文将数个自然意义的行为规定为一个构成要件行为的，也可谓一个行为。例如，如若认为抢劫罪只有一个构成要件行为，本文也是接受的。问题是，能否认为国家工作人员受贿并枉法只有一个构成要件行为？本文对此持否定回答。

即使在收受型受贿罪中，国家工作人员收受贿赂后为他人谋取利益的，或者为他人谋取利益后收受贿赂的，不可能是自然意义上的一个行为，而是数个行为。倘若说刑法将自然意义上的数个行为规定为一个构成要件行为，由于为他人谋取利益包括谋取正当利益与不正当利益，就会发现收受型受贿罪的一个构成要件行为包含两类情形：（1）不法行为（非法收受他人财物）+枉法行为（为他人谋取不正当利益）；（2）不法行为（非法收受他人财物）+正当行为（为他人谋取正当利益）。将前者认定为想象竞合就可能导致对上述两种情形的处理相同，难以认为这是公平合理的处理方案。在索取型受贿罪中，国家工作人员为他人谋取利益的行为并非构成要件行为的内容，既然如此，在这种情形下就并非只是一个构成要件行为，而是两个构成要件行为，不能认定为想象竞合。如若认为收受型受贿并枉法犯罪的是想象竞合，而索取型受贿并枉法犯罪的不是想象竞合，就意味着对这两种情形应当分别处理。但分别处理的路径，同样会出现处罚不公平的现象。而且，对这两种情形分别处理，虽然可能符合《刑法》第399条第4款的规定，但并不符合《刑法》第229条第2款的规定。

台湾地区的学者之所以认为受贿并枉法是想象竞合，是因为台湾地区的“刑法”规定了违背职责之受贿罪。台湾地区“刑法”第122条第1款与第2款分别规定：“公务员或仲裁人对于违背职务之行为，要求、期约或收受贿赂，或其他不正利益者，处三年以上十年以下有期徒刑，得并科七千元以下罚金。”“因而为违背职务之行为者，处无期徒刑或五年以上有期徒刑，得并科一万元以下罚金。”第1款规定的是普通受贿罪，受贿后因而实施违背职务的行为构成犯罪的，就属于违背职责之受贿罪的一个构成要件行为触犯了另一罪名，故属于想象竞合。例如，司法人员受贿并纵放人犯的，是违背职责之受贿罪与纵放人犯罪（台湾地区“刑法”第162条）的想象竞合，应当从一重罪处罚，不能实行数罪并罚。因为纵放人犯的行为在违背职责之受贿罪中受到了处罚，如果将纵放人犯罪与违背职责之受贿罪实行数罪并罚，就是典型的重复处罚。

日本的判例与通说持想象竞合说，也是因为刑法规定了加重受贿罪。《日本刑法典》第197条第1款规定了普通受贿罪、受托受贿罪，第197条第2款规定了事前受贿罪，第197条之二规定了向第三者提供贿赂罪，第197条之三规定了加重受贿罪。其第1款规定：“公务员犯前两条之罪，因而实施不正当行为，或者不实施适当行为的，处一年以上有期拘禁刑。”第2款规定：“公务员就其职务上已经实施的不正当行为或者不实施适当行为，收受、要求或者约定贿赂，或者使他人向第三者提供贿赂，或者要求、约定向第三者提供贿赂的，与前款同。”当行为人实施上述第1款的行为即受贿后枉法罪的场合，日本最高裁判所的判例认为，不法的职务行为构成他罪时，与加重受贿罪构成想象竞合。但是，如果公务员在实施枉法犯罪后受贿的（枉法后受贿罪），日本最高裁判所则认为应当实行数罪并罚。刑法理论的通说也都赞成其最高裁判所的判决。因为在前一种情形下，公务员受贿后实施枉法行为，就是上述第197条之三第1款规定的加重受贿罪的一个构成要件行为，因而属于一个行为触犯数罪名，即行为人在犯加重受贿罪的同时触犯了另一枉法犯罪，所以构成想象竞合。在后一种情形下，公务员已经实施了枉法犯罪，在枉法犯罪后再就自己实施的犯罪要求、约定、收受贿赂，就明显是两个行为，而不可能是一个行为触犯数个罪名，故应实行数罪并罚。

我国刑法虽然有加重受贿的规定，但除了前述《刑法》第383条第1款第3项后段规定的情形外，其他加重情形都不是典型的因为枉法而加重法定刑的情形，所以，不能按刑法规定了加重受贿罪的国家与地区的判例与理论去理解我国刑法关于受贿罪的规定。质言之，在我国现行刑法规定之下，将受贿并枉法的行为一概理解为想象竞合缺乏法律根据；只有《刑法》第383条第1款第3项后段规定的情形，属于想象竞合。

顺便指出的是，也不能认为受贿并枉法的情形属于吸收犯。这是因为，即使从一般意义上说，国家工作人员索取、收受贿赂后为他人实施枉法行为，是一个前后具有因果性的过程，但这一过程并不符合我国吸收犯中有前者必然（至少通常）有后者的特征（如盗窃枪支后必然非法持有）。而且，受贿并枉法还包括先枉法后受贿的情形，难以认为这种情形也属于吸收犯。日本部分学者所使用的“吸收关系”概念，仅包括伴随犯与发展犯等情形，也不包括受贿并枉法的情形。

综上所述，将受贿并枉法的行为仅按从一重罪处罚，缺乏正当根据。反过来说，由于受贿并枉法的行为，侵犯了数个不同的保护法益，完全符合数罪的成立要件，评价数罪是没有障碍的。不过，应当评价为数罪的行为，并不当然实行数罪并罚。前文对想象竞合说与牵连犯说的否认，就已经表明对受贿并枉法的行为应当实行数罪并罚。在此需要说明的是，为什么对受贿并枉法的行为实行数罪并罚并不是被禁止的重复评价或者重复处罚？

如果在认定犯罪的过程中，基于一个行为侵犯数个法益而将一个行为评价为数个犯罪，但并非给予数个刑罚，则是允许的重复评价。例如，张三盗窃珍贵文物的行为同时损毁了珍贵文物，我们一方面认为其行为侵犯了财产法益构成盗窃罪，另一方面认为其行为因为损毁了珍贵文物进而构成故意损毁文物罪，因而属于想象竞合，但对两个罪并不实行并罚。认定为想象竞合实际上将张三的行为评价了两次，但不为刑法所禁止。再如，李四通过故意杀害被害人的方式抢劫被害人的财物，我们可以评价为故意杀人罪与抢劫（致人死亡罪）的想象竞合。一方面，李四的行为的确符合故意杀人罪的构成要件，成立故意杀人罪；与此同时，李四的行为也构成抢劫（致人死亡罪）。由于只按一个重罪处罚，就没有重复处罚。另一方面，如果认为上述评价导致死亡结果被评价两次，即只能评价为故意杀人罪与普通抢劫罪，那么，就只能按故意杀人罪处罚，不能按抢劫致人死亡判处罚金或没收财产。但是，如果抢劫过失致人死亡都能判处罚金或者没收财产，而抢劫故意杀人致人死亡反而不能判处罚金或没收财产，就明显不当。所以，将李四的行为评价为故意杀人罪与抢劫（致人死亡罪）的想象竞合才是适当的。

那么，将国家工作人员受贿并枉法犯罪的行为评价为数罪进而并罚，是否存在重复处罚的现象呢？本文持否定回答。

就索取型受贿罪而言，其构成要件只是国家工作人员利用职务上的便利索取财物，而没有要求国家工作人员为他人谋取利益，所以，国家工作人员索取贿赂进而实施枉法犯罪的，按受贿罪与滥用职权类犯罪并罚，显然没有重复评价。其一，国家工作人员主体身份本身不可能存在重复评价的问题，因为行为人在受贿时与枉法时都是国家工作人员。其二，利用职务上的便利也没有重复评价。因为索取贿赂时，利用职务上的便利是指就其职务要求对方行贿，只是表明对方提供的贿赂是其职务的不正当报酬；枉法时则是不当利用或者滥用了职权实施具体的枉法犯罪的构成要件行为。即使将受贿罪中的利用职务上的便利与滥用职权罪中的利用职务上的便利作等同理解，行为人也明显实施了两个不同的行为，而且利用职务上的便利也不可能存在重复评价的问题，只要在分别实施两个犯罪的构成要件时都利用了职务上的便利，认定为数罪就不存在重复评价的问题。其三，索取贿赂行为与枉法行为本身不可能是一个行为。由此可见，就索取型受贿进而实施滥用职权类犯罪而言，评价为数罪没有任何重合之处。既然如此，就应当数罪并罚，除非刑法另有规定（《刑法》第383条第1款第3项后段）。

就收受型受贿罪而言，虽然收受贿赂成立受贿罪以为他人谋取利益为要件，但实行数罪并罚，也并没有重复处罚。其一，既然为他人谋取合法利益的情形也构成犯罪，就没有理由对为他人谋取非法利益构成的犯罪不独立评价和处罚。其二，为他人谋取利益的最低限度只是承诺，在请托人有求于国家工作人员的职务行为时，行为人收受贿赂而不予拒绝的，就是一种默示的承诺。既然如此，将超出承诺部分的为他人谋取非法利益的行为与结果评价为枉法犯罪，并与受贿行为实行并罚，也没有导致任何行为被重复处罚。或许有人认为，由于为他人谋取利益包括谋取非法利益，而谋取非法利益包括承诺、实施、实现等情形，所以存在重复评价。但是，如果认为在收受型受贿罪中，为他人谋取正当利益与为他人谋取非法利益的各种形态都只构成一个犯罪，通常也只是按受贿数额适用同一法定刑，就明显不合适。况且，对多出构成要件的事实另行评价，在司法实践中是常见且正常的现象。

总之，从客观构成要件的角度来说，受贿罪中的为他人谋取利益的行为并不当然包括枉法犯罪的情形。如果认为受贿罪包括枉法犯罪行为，则受贿罪有时是结合犯，有时是单一犯罪，但对二者适用同一法定刑，这是难以被接受的。众所周知，不管是典型的结合犯还是不典型的结合犯，法定刑都是明显提升的，而不可能与被结合的犯罪中的任一犯罪的法定刑相同。

那么，对国家工作人员受贿并枉法的行为实行数罪并罚，在主观方面是否存在重复评价呢？本文也持否定回答。行为人在受贿时如果承诺为他人谋取利益，后来实施了枉法犯罪的，受贿只不过是枉法犯罪的动机，但枉法犯罪的动机如何一般不影响犯罪的成立，而且，为他人谋取利益的主观内容同时存在于受贿时与枉法犯罪时，既然如此，就不存在重复评价。即使国家工作人员因受贿进而实施徇私舞弊型枉法犯罪的，在主观上也没有重复评价，因为行为人在受贿时以及在实施徇私舞弊型枉法犯罪时，都存在相应的主观要素，并不是将受贿罪的主观要素评价到枉法犯罪中，也不是将枉法犯罪时的主观要素评价到受贿犯罪中。例如，2011年至2013年间，犯罪嫌疑人郭某利用担任税务局收税人员职务的便利，多次收受房产中介人员（俗称“黄牛”）张甲、张乙所送的钱财，在计征税款时帮助其少缴或者免缴房屋契税、个人所得税、营业税等税款。其中，郭某先后多次收受张甲人民币52 800元，帮助其少缴契税、个人所得税、营业税合计人民币106万余元；收受张乙人民币78 300元，帮助其少缴契税人民币23万余元。郭某的行为同时构成受贿罪与徇私舞弊不征、少征税款罪，应当数罪并罚。一方面，因为徇私舞弊不征、少征税款罪中的“徇私”“个人私情”“私利”，并不能涵盖受贿罪的全部内容。虽然有关司法解释将“徇私”理解为“徇个人私情、私利”，但从私情与私利的并列关系来看，其中的“私利”不需要达到构成受贿罪的程度。最高人民检察院就徇私舞弊不征、少征税款罪的立案标准规定，如果不征、少征税款不满10万元但具有索取或者收受贿赂或者其他恶劣情节的，也应予立案。从逻辑关系上看，如果徇私舞弊不征、少征税款罪的徇私达到了受贿罪的程度，则完全可以以受贿罪立案，而不必做出上述规定。另一方面，郭某在收受贿赂时，具有受贿故意；在少征税款时，也具有徇私舞弊少征税款罪的故意与动机，不能因为其中的主观内容可能相同就认定为重复评价。

综上所述，司法解释关于对受贿并枉法的行为实行数罪并罚的规定，具有正当根据与合理性，故不应当采取第二条路径，既不能认为《刑法》第399条第4款与第229条第2款是注意规定，也不应废止现行司法解释中的相关规定。

四、第三条路径——修改刑法规定

由于司法解释关于对受贿并枉法的行为实行数罪并罚的规定具有正当根据与合理性，而且，刑法分则对受贿并枉法的行为并非只有从一重罪处罚的规定，事实上也存在数罪并罚的隐性规定，所以，立法机关可以通过修改法律，规定对受贿并枉法的行为实行数罪并罚。

第一个修改方案是，删除《刑法》第399条第4款与第229条第2款（包括删除《第313条立法解释》的相关规定）。删除这两款后，即使不增加对受贿并枉法的行为实行数罪并罚的规定，解释者与司法工作人员也会理解删除这两款规定的意义所在，进而会对受贿并枉法的行为实行数罪并罚。

第二个修改方案是，保留《刑法》第399条第4款的规定，同时将第229条第2款修改为：“前款规定的人员收受贿赂，有前款行为，同时又构成本法第一百六十三条、第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

从罪数理论来说，《刑法》第229条第2款比第399条第4款存在更为明显的缺陷。亦即，由于受贿罪中的非法收受他人财物，以为他人谋取利益为要件，所以，第399条第4款仅将收受贿赂后为他人徇私枉法的行为作为一罪处罚，是勉强可以接受的。然而，第229条第2款所规定的受贿犯罪包括“索取他人财物”和“非法收受他人财物”两种情形。虽然在非国家工作人员受贿罪中，索取与非法收受他人财物都以为他人谋取利益为要件，但在受贿罪中只有国家工作人员收受型受贿罪才以“为他人谋取利益”为要件，索取型受贿罪不以为他人谋取利益为要件。所以，故意提供虚假证明文件的行为不可能被索取型受贿罪构成要件所包含。既然如此，对国家工作人员故意提供虚假证明文件同时索取他人财物的，不实行数罪并罚，就没有任何理由。

倘若采取第二个修改方案，那么，刑法理论上就有可能将《刑法》第399条第4款以及本文建议的第229条第2款理解为注意规定，即对于先收受贿赂并因为收受贿赂而实施枉法犯罪的，均以一罪论处；对于其他情形，如索取贿赂后枉法，枉法后索取或者收受贿赂的，则一概实行数罪并罚。果真如此，则需要采取第五种路径，即立法只作部分修改，但司法解释则应作出相应修改。

当然，要想立法机关采取上述两种修改方案，恐怕也是相当困难的。所以，作为立法论的第三条路径不一定现实，而且无法解决当下的问题。

五、第四条路径——合理解释

从实质的正当性来说，本文更倾向于第三条路径的第一种修改方案，但即使立法机关接受上述修改建议，也需要相当长时间。所以，在现行刑法没有修改的前提下，只能通过对刑法条文的解释在一定范围内解决部分问题。

“解释就是结论——它自己的结论。只有在已经得出结论时，才选定解释手段。所谓解释手段的作用事实上只是在于事后从文本当中为已经作出的对文本的创造性补充寻求根据。”所以，“罗蒂认为，解释者‘只是把文本敲打成能为自己的目的服务的形状而已’，并坚持认为在那种活动与文本解释之间不存在任何差别”。从解释论上来说，倘若认为对受贿并枉法的行为应当实行数罪并罚，那么，解释者就应当将《刑法》第399条第4款与第229条第2款解释为关于数罪并罚的规定，但本文无力作出这样的解释。

在涉及罪数处理问题上，刑法分则有两类规定：第一类规定是“有××行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”（如《刑法》第399条第4款与第229条第2款）；第二类是“有××行为，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚”（如《刑法》第120条第2款、第198条第2款、第241条第4款等）。既然如此，就不可能将第一类规定解释为依照数罪并罚的规定定罪处罚。由于不可能将《刑法》第399条第4款与第229条第2款解释为关于数罪并罚的规定，故在解释论上只能限制这两款规定的适用范围。

《刑法》第399条第4款规定:“司法工作人员收受贿赂,有前三款行为的,同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”本文主张对此规定作出如下限制解释：（1）按照对第399条第4款的文理解释,只有当司法工作人员先收受贿赂,然后犯徇私枉法等罪的（受贿后枉法）,才从一重罪处罚。因为在这种情形下,收受贿赂成为司法工作人员徇私枉法、枉法裁判的重大诱因,即使认定为一罪使得处罚较轻,也勉强可以被人接受。但是,在司法工作人员犯徇私枉法等罪后,明知对方给予的财物是自己枉法犯罪的不正当报酬而收受该财物的（枉法后受贿）,应当实行数罪并罚。(2)司法工作人员“索取贿赂”后有徇私枉法等行为的,不应适用第399条第4款。诚然,索取贿赂与收受贿赂没有实质区别,对收受贿赂有徇私枉法等行为的,从一重罪处罚,而对索取贿赂有徇私枉法等行为的,实行数罪并罚,似乎不太妥当。但是,其一,由于第399条第4款属于特别规定,应当严格限制其适用范围。立法机关在作出这一规定时,当然预想到了存在索取贿赂的情形,而刑法条文却没有表述为“收受或者索取贿赂”或者“受贿”,只是表述为“收受贿赂”,就说明第399条第4款的“收受贿赂”不包括索取贿赂。其二,索取贿赂后犯徇私枉法等罪的,其违法性与有责性,明显重于收受贿赂后犯徇私枉法等罪的违法性与有责性。因此,对于前者实行数罪并罚,具有合理性。（3）司法工作人员徇私枉法后索取贿赂的，不能适用第399条第4款的规定，也应当实行数罪并罚。因为如前所述，对受贿并枉法行为原本应当实行数罪并罚，而且徇私枉法后索取贿赂的，不符合第399条第4款的规定。

《第313条立法解释》第2款规定：“下列情形属于刑法第三百一十三条规定的‘有能力执行而拒不执行，情节严重’的情形：……（四）被执行人、担保人、协助执行义务人与国家机关工作人员通谋，利用国家机关工作人员的职权妨害执行，致使判决、裁定无法执行的……”第3款规定：“国家机关工作人员有上述第四项行为的，以拒不执行判决、裁定罪的共犯追究刑事责任。国家机关工作人员收受贿赂或者滥用职权，有上述第四项行为的，同时又构成刑法第三百八十五条、第三百九十七条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

首先，如果国家机关工作人员利用职权妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，属于拒不执行判决、裁定罪与滥用职权罪的想象竞合，对此应当没有争议。

其次，只有当国家机关工作人员先收受贿赂，后因为收受贿赂而利用职权妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，才适用《第313条立法解释》从一重罪处罚。据此，对下列情形应当实行数罪并罚：（1）先利用职权妨害执行，致使判决、裁定无法执行，后索取或者收受贿赂的；（2）索取贿赂后利用职权妨害执行，致使判决、裁定无法执行的。

最后，由于《第313条立法解释》是针对国家机关工作人员作出的规定，那么，不属于国家机关工作人员的普通国家工作人员妨害判决、裁定的执行并受贿的，应当如何处理？按理说，《第313条立法解释》的上述规定也可谓特别规定，因而不能类比适用。而且，按照司法解释的规定，对普通国家工作人员妨害判决、裁定的执行并受贿的，应当实行数罪并罚。但问题在于，与普通国家工作人员相比，国家机关工作人员凭什么反而受到“优待”？妥当的做法或许是，严格限制《第313条立法解释》所规定的国家机关工作人员的范围，从而将特别规定的适用限定在极小的范围内。亦即，并非任何国家机关工作人员妨害判决、裁定的执行并受贿的，均从一重罪处罚，只有司法机关的执行人员先收受贿赂，后妨害判决、裁定的执行的，才适用《第313条立法解释》的规定从一重罪处罚。这样解释能够使《第313条立法解释》与《刑法》第399条第3款、第4款的规定相一致或者相重合，或者说，使《第313条立法解释》中从一重罪处罚的规定丧失独立意义，从而减少冲突的范围。概言之，只能对司法机关的执行人员适用《第313条立法解释》的规定，其他国家机关工作人员或者普通国家工作人员利用职权妨害判决、裁定执行并受贿的，一律实行数罪并罚。

《刑法》第229条第2款规定：“有前款行为，同时索取他人财物或者非法收受他人财物构成犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”本文主张对此规定作如下限制解释：（1）由于法条使用了“同时”一词，所以，只有当行为人在从事评价过程中同时触犯提供虚假证明文件罪与受贿罪的，才能适用该规定。在提供虚假证明文件之后，索取或者收受贿赂的，应当实行数罪并罚。这是因为，在前一犯罪已经结束后又事后受贿的，明显属于两个行为，具有两个故意，应当实行数罪并罚。（2）仅对“构成犯罪”的情形适用上述规定，如果构成受贿犯罪的加重犯，则不应当适用上述规定，而应当实行数罪并罚。这一点需要进一步说明。

《刑法》第229条原第2款规定：“前款规定的人员，索取他人财物或者非法收受他人财物，犯前款罪的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”立法机关工作人员对《刑法修正案（十一）》就第229条第2款的修改做出了如下说明：“有的部门指出，根据刑法第二百二十九条的规定，一般构成犯罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；有受贿情节的，一律处五年以上有期徒刑，这与刑法其他条款中，一般对于因为受贿而实施相关犯罪的，作为从重情节依法从重处罚的处理方式有较大差别，在刑罚衔接上存在一定的‘跳档’情况，即如果不论行为人出具虚假证明造成危害后果的具体情况，也不论实际收取财物多少，一律处五年以上有期徒刑，在有的案件中会出现轻重失衡，难以做到罪责刑相适应。也有的意见提出，对于因受贿而出具虚假证明文件的，相关人员可能同时构成刑法第一百六十三条‘非国家工作人员受贿罪’或者第三百八十五条‘受贿罪’，对此，有的情况下依照处罚较重的规定处罚，如定为受贿类犯罪可能更为合适。立法机关经研究，在对本条的修改中，采纳了上述意见。”从上述说明可以看出，《刑法修正案（十一）》修改第229条原第2款，主要是为了解决两个问题。

所要解决的第一个问题是，对提供虚假证明文件的行为人虽索取、收受财物但不构成受贿犯罪时的处理所存在的间接处罚现象。从上述对“有的部门”意见的说明可以看出，《刑法修正案（十一）》之所以修改《刑法》第229条原第2款，是因为根据原第2款的规定，只要行为人在提供虚假证明文件的过程中有受贿情节，即使不构成犯罪也要一律处5年以上有期徒刑，这便形成了间接处罚。例如，甲提供虚假证明文件（应当处3年有期徒刑），没有受贿情节；乙同样提供虚假证明文件（应当处3年有期徒刑），收受5 000元好处费。按照第229条原第2款的规定，对乙的行为最低应处5年有期徒刑，这意味着收受5 000元财物的行为原本并不成立受贿犯罪，却被判处了2年徒刑，这是违反罪刑法定原则的间接处罚。正因为如此，或者说，基于“有的部门”的批评，《刑法修正案（十一）》进行了修改，即避免间接处罚现象。而要避免间接处罚现象，就必须要求索取、收受财物的行为构成受贿犯罪，所以，第229条第2款中的“构成犯罪”只是为了排除有受贿情节却不构成受贿罪的情形，因而只要构成受贿犯罪即可。但如若不仅构成犯罪，而且构成了受贿犯罪的加重犯，则不能适用第229条第2款的规定，而应实行数罪并罚。

所要解决的第二个问题是，对提供虚假证明文件的行为人索取、收受财物且构成受贿犯罪时的处理所存在的处罚不均衡现象。第229条原第2款的规定，导致不管行为人是国家工作人员还是非国家工作人员，如若提供虚假证明文件时索取或者收受贿赂，均处“五年以上十年以下有期徒刑”。可是，受贿罪的最高法定刑为死刑，于是，提供虚假证明文件时受贿的，比单纯受贿而不提供虚假证明文件的，反而判得更轻。而且，《刑法修正案（十一）》增加了提供虚假证明文件罪的加重法定刑，如果行为人提供虚假证明文件罪的行为应适用加重法定刑，即处5年以上10年以下有期徒刑，而索取、收受了200万元财物，适用的是3年以上10年以下有期徒刑，那么，从一重罪处罚时也只是按提供虚假证明文件罪的加重法定刑处罚，受贿罪得不到应有处罚。上述第二种“有的意见”也认为，从一重罪处罚只是在“有的情况下”比较合适。在本文看来，这里的“有的情况下”只是受贿行为仅“构成犯罪”而不成立加重犯的情况。

从法条表述来看，对《刑法》第229条第2款作上述解释，也符合法条的字面含义。关于依照处罚较重的规定定罪处罚的适用前提，刑法分则有三种规定方式：第一种规定方式是，“有前款行为，同时又构成本法第××条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。例如，《刑法》第236条之一第2款规定：“有前款行为，同时又构成本法第二百三十六条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”第236条规定之罪，当然不限于基本犯，而是包括了加重犯。第二种规定方式是，“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。如第120条之二第2款、第133条之一第3款。对这样的规定该如何理解，可能见仁见智，本文难以展开讨论。第三种规定方式就是第229条第2款，即“有前款行为，同时索取他人财物或者非法收受他人财物构成犯罪的”，这一规定明显不同于前两种表述方式，而且这一规定方式只见于第229条第2款。既然如此，就可以利用“构成犯罪”这一表述作出合理解释。如前所述，这一规定是为了避免“有的部门”提出的间接处罚现象。而要避免间接处罚，就需要索取、收受财物的行为构成犯罪，但不需要构成加重犯。

由于受贿罪与非国家工作人员受贿罪的第一档法定最高刑都是3年有期徒刑，亦即，国家工作人员与非国家工作人员索取、收受贿赂的行为“构成犯罪的”，最高刑为3年有期徒刑，所以，行为人提供虚假证明文件构成基本犯或者加重犯时，对于与同时构成受贿犯罪的基本犯罪不实行数罪并罚，也能实现罪刑相适应。

文章来源：“苏州大学学报法学版”，原文标题为《张明楷丨受贿并枉法的罪数探讨》，刊于《苏州大学学报（法学版）》2025年第4期第16—29页。发布时间：2025年12月10日。免责声明：本文章仅限学习交流使用，版权归原作者所有。

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