上市公司“五人制”董事会该如何设置？

导语

合规的做法是，不设职工董事时，可以设2名兼任公司高管的董事+1名不兼任公司高管的董事+2名独董；设置职工董事时，除了1名职工董事，可以设1名兼任公司高管的董事+1名不兼任公司高管的董事+2名独董

文/高景言

2024年7月1日起施行的新公司法第六十八条第一款要求，有限公司董事会成员为3人以上，其成员中可以有公司职工代表。职工人数三百人以上的有限公司，除依法设监事会并有公司职工代表的外，其董事会成员中应当有公司职工代表。第一百二十条规定，第六十八条第一款适用于股份公司。新公司法废除了原先对有限公司、股份公司董事会成员人数的限制。

根据中国证监会《关于新〈公司法〉配套制度规则实施相关过渡期安排》，自2026年1月1日起，申请首发上市的企业仍设有监事会或监事的，应当制定公司内部监督机构调整计划，改设审计委员会；已上市公司应当在2026年1月1日前，在公司章程中规定在董事会中设审计委员会，行使公司法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。

据此，2025年上市公司开始调整董事会的人员规模，修改公司章程。一些上市公司在取消监事会后，也对董事会的规模进行了缩编，出现了很多由5名董事（其中2名为独董）组成的新一届董事会。那么，“五人制”的董事会如何设置才合规？

“五人制”难以实现董事会“多元化”

一般而言，上市公司董事会规模如何设置，需要考虑公司的规模、所属行业、战略需求、专业结构、效率运作、与大股东之间的平衡、控制权等因素。除此之外，董事会人员构成需符合法律法规和规章等关于独董比例与职责变化、兼任高管人员的董事比例、职工董事等硬性要求。正是基于此，新公司法对董事会成员人数没有封顶设限，规定设置董事会的最低人数为3人，但要求上市公司设独董，并且要求职工人数三百人以上的公司，其董事会成员中应当有公司职工代表。

2025年10月16日修订的《上市公司治理准则》第三十一条要求，董事会的人数及人员构成应当符合法律法规的要求，专业结构合理。董事会成员应当具备履行职责所必需的知识、技能和素质。鼓励董事会成员的多元化。

何谓“多元化”？仅举一个例子说明。港交所2022年年初修订的《企业管治守则》及《上市规则》，要求港股上市公司于2024年年底前董事会成员必须实现性别多元，届时所有在港上市公司的董事会最少有一位女性。香港证监会行政总裁梁凤仪女士说过，增进董事会多元化水平，不仅是企业实现良好管治的首要重任，也是让决策更趋平衡和兼具包容性的必要条件。

查阅内地上市公司公开信息，已有企业制定了董事会多元化政策，致力于确保董事会具备适当且平衡的技能与知识、专业背景、行业经验、性别及其他特质的多元化构成，以促进不同观点与思维的交流与融合，实现公司可持续发展。

董事会并非人数多，就一定能够实现多元化。但伴随着监事会的取消，董事会规模非但没有扩大，许多仍维持原有的人数，有的甚至还出现了缩编，这势必不利于多元化董事会的建设。

“五人制”董事会如何做到合规设置？

董事会人员配置必须考虑的法律法规与政策因素

董事会人员配置必须考虑的法律法规与政策因素涉及八个方面，包括：

1.新公司法第六十八条规定，职工人数三百人以上的有限责任公司，除依法设监事会并有公司职工代表的外，其董事会成员中应当有公司职工代表。

2.《上市公司独立董事管理办法》第五条规定，上市公司独立董事占董事会成员的比例不得低于三分之一，且至少包括一名会计专业人士。上市公司应当在董事会中设置审计委员会。审计委员会成员应当为不在上市公司担任高级管理人员的董事，其中独立董事应当过半数，并由独立董事中会计专业人士担任召集人。上市公司可以根据需要在董事会中设置提名、薪酬与考核、战略等专门委员会。提名委员会、薪酬与考核委员会中独立董事应当过半数并担任召集人。

3.沪深证券交易所出台的上市公司规范运作指引中均规定，上市公司董事会中兼任公司高级管理人员以及由职工代表担任的董事人数总计不得超过公司董事总数的二分之一。

4.《上市公司章程指引》第一百条规定，董事可以由高级管理人员兼任，但兼任高级管理人员职务的董事以及由职工代表担任的董事，总计不得超过公司董事总数的二分之一。

5.《中华全国总工会关于加强公司制企业职工董事制度、职工监事制度建设的意见》（总工发〔2016〕33号）要求，公司高级管理人员和监事不得兼任职工董事。

6.《中华全国总工会关于进一步推行职工董事、职工监事制度的意见》（总工发〔2006〕32号）规定，未担（兼）任工会主席的公司高级管理人员，公司法中规定的不能担任或兼任董事、监事的人员，不得担任职工董事、职工监事。

7.《企业民主管理规定》（总工发〔2012〕12号）对职工董事的要求是，工会主席、副主席应当作为职工董事、职工监事候选人人选。公司高级管理人员和监事不得兼任职工董事。

8.全国厂务公开协调小组办公室制定的《职工董事、职工监事工作指引》（国厂开组办〔2024〕5号）规定，公司工会主席、副主席一般应作为职工董事、职工监事候选人人选。未兼任工会主席的高级管理人员不得作为职工董事候选人。

“五人制”董事会的合规设置方式

第一种情形：

公司人数未超过300人，不设职工董事，独董为2人（含1名会计专业人员）；独董占比40%，符合《上市公司独立董事管理办法》中独董比例不低于三分之一的要求。3名非独董中，至少需要1名董事不能兼任公司高管，以符合《上市公司章程指引》及证券交易所关于上市公司规范运作的要求。

董事会具体构成用公式表示为：5名董事=2名兼任公司高管的董事+1名不兼任公司高管的董事+2名独董。

在此情形下，董事兼任高管人员以及由职工代表担任的董事人数总计2名，占比40%，未超过公司董事总数的二分之一。

第二种情形：

公司人数超过300人，配备职工董事1人，该职工董事不是公司高级管理人员；独董2人（含1名会计专业人员）；其他董事2人，只有1人兼任公司高管。

董事会具体构成用公式表示为：5名董事=1名兼任公司高管的董事+1名不兼任公司高管的董事+1名职工董事+2名独董。

在此种情形下，独董占比40%，符合相关管理办法要求；董事兼任高管人员以及由职工代表担任的董事人数总计2名，占比40%，也未超过公司董事总数的二分之一。

不合规的“五人制”董事会设置方式

第一种情形：

上市公司“五人制”董事会的构成中，有1名职工董事、2名独董，其他2名董事均兼任公司高管人员。

此种情形下，两类董事合计人数为3人，包括2名兼任高管的非独董与1名职工董事，占比达60%。由于董事兼任高管人员以及由职工代表担任的董事人数，超过公司董事总数的二分之一，这一设置方式不符合《上市公司章程指引》及证券交易所关于上市公司规范运作的要求。

第二种情形：

上市公司“五人制”董事会的构成中，有1名职工董事（由高管兼任）、2名独董，其他2名董事均兼任公司高管人员。

此种情形下，除了同上述情形不合规之处相同，即不符合《上市公司章程指引》及证券交易所关于上市公司规范运作规定的，董事兼任高管人员以及由职工代表担任的董事人数总计不得超过公司董事总数的二分之一的要求，由高管兼任职工董事也是不合规的。

新公司法等一系列法律法规施行后，上市公司取消了监事会，由于300人以上的企业应当设置职工董事，有些企业为了节省名额，就让高管兼任职工董事。此类情形不符合前述5、6、7、8四个文件的要求。

2021年5月，大连圣亚收到上交所下发的问询函，要求公司根据股票上市规则、公司章程和工会行业要求等相关规定，具体说明公司大股东相关人员、现任董事及高管担任职工董事的考虑及合理性，是否可以代表公司全体职工发挥民主监督管理职能。公司当时回复称，公司法等法律法规规章未对现任董事或高管担任职工董事作出限制，也未对股东相关人员成为职工董事作出限制，并出具法律意见书确认高管可以兼任职工董事的合规性。

笔者对此回复不能苟同。除了公司法、证券法等法律，规制上市公司运行的大多是中国证监会以及证券交易所、中国上市公司协会的一些规章、规范性文件等，尽管不是法律规定，但上市公司仍需遵照执行。

第三种情形：

“五人制”的董事会中，一旦有人提出辞职或因其他原因离职，或无法履职等情形出现，就会导致不合规。

两名独董能召开独董专门会议吗？

“五人制”的董事会，还面临一个值得关注的问题。

独董被寄予厚望，职责十分繁重，然而目前很多上市公司的“五人制”董事会中，仅设置了2名独董。经搜索上市公司公开披露的信息，除了比例规定外，尚未发现中国证监会、证券交易所对上市公司独董有最低人数的要求。同时，《上市公司独立董事管理办法》《上市公司章程指引》《上市公司治理准则》均对独董专门会议的职责、会议机制作了规定。

《上市公司独立董事管理办法》第十七条规定了独董的职责，第十八条授予独董特别职权。需要指出的是，第十八条第一款第一项至第三项（独立聘请中介机构、提议召开临时股东会或董事会会议）、第二十三条所列董事会审议事项（关联交易、变更或者豁免承诺的方案、反收购决策及措施），其前置程序为应当经独董专门会议审议。《上市公司章程指引》作了类似的规定。

上市公司未在董事会中设置提名委员会、薪酬与考核委员会的，由独董专门会议代行职责。《上市公司治理准则》《上市公司章程指引》《上市公司独立董事管理办法》对此也作了相对一致的规定。

对于独董专门会议的会议机制，《上市公司章程指引》《上市公司独立董事管理办法》均规定，独董专门会议由过半数独董共同推举一名独董召集和主持；召集人不履职或者不能履职时，两名及以上独董可以自行召集并推举一名代表主持。按照通常理解，若独董人数不少于3人，“过半数”为不少于2人，“两名及以上”的规定是对“过半数”的进一步明确。

值得一提的是，根据原国家质量监督检验检疫总局、国家标准化管理委员会发布并实施的《会议分类和术语》（标准号：GB/T 30520-2014），会议是指在特定的时间和空间，通过发言、讨论、演示、商议、表决等多种形式以达到议事协调、交流信息、传播知识、推介联络等目的的一定人数的群体活动。尽管该标准未对会议最低人数作出规定，但一般认为，会议应为“三人或三人以上参与的、有组织的商议活动”，两人交流属于“会谈”或“磋商”。

若仅有2名独董，其中1名召集人不履职或者不能履职时，仅剩1名独董，怎么才能符合两名及以上独董可以自行召集并推举一名代表主持的要求呢？

新公司法在董事会的设置上，赋予公司更加自由、宽松的选择。但上市公司毕竟不同，董事会的决策要更有科学性、民主性、有效性，以合理配置董事会成员为核心之义。这里正好引用《董事会》杂志的经典语句“伟大的公司需要伟大的董事会”。不同于成长期企业，上市公司董事会的人员规模并非越小越好、越降越好。

作者系北京市炜衡（济南）律师事务所高级合伙人