刘贵祥：司法解释不是立法，不存在溯及力的问题

司法解释不是立法

司法解释本身不存在溯及力的问题

作者：刘贵祥

最高人民法院审判委员会专职委员、二级大法官

前 言

2025年，最高人民法院审判委员会专职委员、二级大法官刘贵祥接受了《法律适用》编辑部专访。刘贵祥专委对民商事审判中统一法律适用的新举措、法律适用的基础性思维方式，以及当前民商事审判实践中遇到的若干重大疑难问题进行了深入的分析。

《法律适用》2025年第11期“专访”栏目发表了《关于民商事审判中的法律适用统一与系统思维——访最高人民法院审判委员会副部级专职委员刘贵祥》一文（第3-53页）。

因篇幅较长，为方便阅读，本文仅摘录其中的一部分。

正 文

一、法不溯及既往是原则，溯及既往是例外

要定位某法律规范是否能适用于案件事实这一小前提，首先需要判断法律规范的时间效力。

时间效力问题上，法不溯及既往是原则，溯及既往是例外，比较难掌握的恰恰是什么情形下可以例外溯及既往。

《立法法》第104条但书部分原则性规定了法不溯及既往的例外情形，《刑法》第12条第1款规定了“从旧兼从轻”原则，“从轻”就是例外溯及。

民商法亦有例外溯及，例如原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释一》）第2条关于合同履行问题的溯及适用、第3条关于合同效力问题的溯及适用。

第二条 合同成立于合同法实施之前，但合同约定的履行期限跨越合同法实施之日或者履行期限在合同法实施之后，因履行合同发生的纠纷，适用合同法第四章的有关规定。

第三条 人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》对民法典溯及适用情形作列举式规定。

但是，溯及适用毕竟是例外，必须审慎把握，避免泛化、滥用。

二、司法解释是对生效法律的 “有权解释”，适用于法律生效之后发生的法律事实

另外值得特别讨论的是司法解释的溯及力问题。

司法解释严格来讲谈不上溯及力问题。只是为了讨论方便，在这里暂且用溯及力这一术语。

总体而言，司法解释应以“有限溯及”为原则，亦即司法解释溯及至其所依据的法律实施之日。

比如，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《合同编通则解释》）应当溯及至2021年1月1日民法典生效之日。

这是因为，司法解释不是立法，而是对于生效法律的“有权解释”，适用新的司法解释来解决该法律生效之后发生的法律事实，与法不溯及既往基本规则是完全一致的。

如果否定司法解释“有限溯及”，那么很多司法解释都将失去应有的实践功能。

例如，最高人民法院发布的“批复”，是地方人民法院向最高人民法院就个案进行请示，最高人民法院认为请示案件具有一定的典型意义，或可提炼出具备普遍适用价值的裁判规则，而形成“批复”形式的司法解释，目的恰恰在于解决正在审理的批量案件。

如果不允许“批复”有限溯及，就失去了制定该“批复”的意义。其他形式的司法解释也是如此。

（一）司法解释的适用应受司法解释所依据的法律的时间效力规则的约束

实践中多数司法解释都会规定，对正在进行审理的一审、二审案件可以适用，而对申请再审案件原则上不能适用。

对正在审理的一审、二审案件可以适用，是以符合司法解释所依据的法律的时间效力规则为前提的。

虽然没有以法律事实发生的时间作为司法解释能否适用的标准，但并不意味着不受司法解释所依据的法律的时间效力规则的约束。

（二）司法解释不适用于再审，不代表明显适用法律错误、认定事实错误的案件不能再审

之所以对申请再审案件原则上不适用，是考虑到在对法律统一解释之前难免存在认识上的差异，为保持生效判决的稳定性，不宜再根据新的统一解释去“翻案”。

当然，这并不是说对明显适用法律错误、认定事实错误的案件不能再审。

而是在对某一法律规范存在整体性认识差异的情况下，不宜仅因认识上的差异而不断“翻烧饼”，影响社会对司法裁判的预期。

（三）司法解释中带有新规则性质的漏洞填补条款不适用于过去发生的法律事实

不过，在司法解释条文的时间效力方面也有一个特殊情况，即对于具有填补法律漏洞性质的司法解释条款，应根据其“规则”创设功能的强弱及与立法精神、目的的契合性，以及社会的可预期性，在附则中专门规定是否能够溯及适用于该司法解释生效之前的法律事实。

例如，法律没有具体规定一些民事权利的行使期间的情况下，司法解释作出规定，因过了期限当事人将丧失权利，如适用于过去的法律事实，将打破当事人的合理预期。

这类规定带有新规则的性质，原则上不应适用于过去发生的法律事实。

比如，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年第二次修正）第31条对民间借贷利率保护上限作了“新老划断”的规定。

第三十一条 本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。

2020年8月20日之后新受理的一审民间借贷案件，借贷合同成立于2020年8月20日之前，当事人请求适用当时的司法解释计算自合同成立到2020年8月19日的利息部分的，人民法院应予支持；对于自2020年8月20日到借款返还之日的利息部分，适用起诉时本规定的利率保护标准计算。

本规定施行后，最高人民法院以前作出的相关司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。

这意味着对于新修改的司法解释确定的利率保护上限，因具有新规则性质，不能溯及适用。

来源：《法律适用》2025年第11期、民商裁判实务