对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪相关问题的认定

来源：职务犯罪审判指导第3辑

随着经济全球化的深入发展，在共建“一带一路”倡议、深化对外开放的背景下，国际经济交往日益增多，跨国企业在华开展经济活动越来越频繁，以国有企业为代表的中国企业也越来越多“走出去”，这些都为我国经济社会发展提供了助力。但与此同时，在经济交往中，也出现了为谋取不正当商业利益而贿赂公职人员及在境外投资经营过程中“损公肥私”、侵吞国有资产或渎职失职等情况，跨国企业境外腐败问题日益突出，破坏了公平诚信的商业环境，损害了国家利益和形象。因此，重视对外国公职人员、国际公共组织官员行贿犯罪的依法惩治，有助于规范跨国企业境外经营行为，助力共建“一带一路”国家企业和我国“走出去”企业合规经营。

2011年《中华人民共和国刑法修正案(八)》(以下简称《刑法修正案八》)对《刑法》第一百六十四条进行了修改，增加了对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的规定，列入《刑法》第一百六十四条第二款；增加单位犯罪的规定列入《刑法》第一百六十四条第三款；增加减轻或者免除处罚的规定列入《刑法》第一百六十四条第四款。《刑法修正案八》的该条修改是对贿赂外国公职人员、国际公共组织官员行为的刑罚化，是我国刑法体系首次将贿赂外国公职人员、国际公共组织官员的行为纳入行贿犯罪体系，并依照向非国家工作人员行贿罪的规定予以惩罚。同时，2015年《中华人民共和国刑法修正案(九)》再次对《刑法》第一百六十四条进行修改，在第一款数额较大处刑部分增加“并处罚金”。

一、犯罪构成要件

对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪，是指为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的犯罪。本罪的犯罪构成如下。

1.犯罪客体方面

本罪侵犯的客体是复杂客体，具体包括我国社会主义市场经济秩序、外国公职人员和国际公共组织官员职务行为的廉洁性，以及国际市场竞争秩序。《刑法》之所以如此规定，一是由本罪在我国刑法体系中的立法设置安排决定。本罪被设置于《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第三节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”下，《刑法》规定本罪，是为了保护社会主义市场经济秩序，即市场经济活动必须遵循的经济准则与行为规范所调整的模式、结构及有序状态，包括正当竞争秩序、对外贸易秩序、对公司企业的管理秩序、市场活动秩序等。本罪的行为从国内社会危害性进行考虑，即是违反国家的市场经济管理法规，侵犯国家对公司、企业的管理秩序，危害市场经济发展的行为。二是由我国积极履行《联合国反腐败公约》的背景决定。本罪是涉外型的刑事犯罪，设立本罪并非仅出于本罪在我国境内严峻形势的考虑，也是为了适应国际形势、履行国际义务、维护国际秩序的需要。因此，在界定本罪的犯罪客体时，必须考虑《联合国反腐败公约》的立法宗旨。《联合国反腐败公约》第一条规定公约的宗旨之一是更加高效而有力地预防和打击腐败。打击国际商业活动中的行贿犯罪，首要目的就是保护外国公职人员和国际公共组织官员职务行为的廉洁性。同时，根据《联合国反腐败公约》规定，国际商业活动中贿赂外国公职人员的行为是国际社会共同关注的焦点，此类行为破坏国际商业交易中的公平性与竞争性，在竞争日益激烈的全球化国际经济环境中对国际社会共同利益形成威胁，为维护国际市场竞争秩序，亦应惩治对外国公职人员、国际公共组织官员行贿行为。

2.犯罪客观方面

本罪客观方面表现为给予外国公职人员、国际公共组织官员财物。

(1)本罪贿赂的对合性主体为外国公职人员、国际公共组织官员。目前我国《刑法》未明确界定外国公职人员、国际公共组织官员的内涵和外延。《联合国反腐败公约》第二条第二项规定:“外国公职人员”系指外国无论是经任命还是经选举而担任立法、行政、行政管理或者司法职务的任何人员，以及为外国包括为公共机构或者公营企业行使公共职能的任何人员；“国际公共组织官员”系指国际公务员或者经此种组织授权代表该组织行事的任何人员。据此，外国公职人员包括两类:一类是指外国无论是经任命还是经选举而担任立法、行政、行政管理或者司法职务的任何人员，该类人员类似于我国《刑法》第九十三条规定的国家工作人员。另一类是为外国包括公共机构或者公营企业行使公共职能的任何人员，即非国家工作人员但能行使公共职能的任何人员。该类人员认定为公职人员，要具备两个条件:一是其所代表的主体需是涉及公共利益的，与一国公民的公共利益切实相关，如国家公共机构或公营企业；二是其行使的职能必须是公共职能。国际公共组织官员也限定为两类:一是国际公务员，即根据国际公共组织的规约、宪章，经任命、选举等合法手段产生的，长期从业并具有一定职权的人员，如欧盟委员会的主席、委员，世界卫生组织执委会的成员等。二是经国际公共组织授权代表其行事的任何人员，如虽不具有一定的职权但经组织临时授权而具有一定职权的普通成员，或国际组织为完成些特殊任务而临时专门聘请的顾问、专家，等等。国际公共组织官员的认定，关键在于其所服务的机构及其是否具有代表性，至于其身份的具体取得途径、是否具有正式官员身份、其本人的国籍身份等均不影响此类人员的认定。

(2)本罪贿赂的范围仅限于财物。第一，财物包括金钱和实物及财产性利益。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《商业贿赂意见》)第七条的规定，商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡(券)、旅游费用等。同时，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《贪污贿赂解释》)第十二条规定，贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。本罪贿赂范围不包括非财产性利益。第二，入罪数额标准。就个人犯罪而言，对外国公职人员、国际公共组织官员行贿的财物必须达到数额较大，才构成犯罪。《刑法》第一百六十四条在罪状表述上只原则规定了“数额较大”“数额巨大”，其具体数额标准，根据《贪污贿赂解释》第十一条第三款的规定，按照该解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的2倍执行，即对外国公职人员、 国际公共组织官员行贿人民币6万元以上即入罪。就单位犯罪而言，根据2011年11月14日《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)的补充规定》(已失效)的规定，为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员财物，单位行贿数额在20万元以上的，应予立案追诉，因此，单位对外国公职人员、国际公共组织官员行贿的财物必达到20万元以上的，才构成犯罪。

(3)本罪贿赂的行为方式是给予。第一，一般应把实际给付贿赂作为本罪的处罚条件，对于许诺给付或者提议给付的，只有在约定极为具体、确定的情形下才予以定罪。第二，直接或间接地给予贿赂均构成本罪。以交易形式、以开办公司等合作投资名义、以委托理财的名义、以赌博形式、特定关系人“挂名”领取薪酬、由特定关系人收受贿赂以及收受干股等间接方式给予财物，亦属于给予贿赂。

3.犯罪主观方面

本罪的主观方面是直接故意，且必须具有为谋取不正当商业利益的目的。

(1)谋取的必须是商业领域的利益，即与商务有关的经济利益与商业机会。为谋取商业领域之外的其他利益的行贿行为不构成本罪。首先，《联合国反腐败公约》未明确限定贿赂的目的范围，但是从其关于“以便获得或者保留与进行国际商务有关的商业或者其他不正当好处”的规定，并参照此前一些地区性国际组织关于国际商业交易中贿赂外国公职人员犯罪的公约文件，可以看出《联合国反腐败公约》的意图主要是打击国际商业活动中的行贿犯罪。其次，尽管贿赂外国公职人员的行为并不限于国际商业活动，但国际商业活动中的贿赂外国公职人员的行为才是国际社会共同关注的焦点。此类行为破坏国际商业交易中的公平性与竞争性，在竞争日益激烈的全球化国际经济环境中对国际社会共同利益形成威胁，这也是《联合国反腐败公约》规定能够得到国际社会普遍认可和支持的一个重要原因。

(2)只限于不正当商业利益，谋取正当商业利益的不构成本罪。首先，严格将本案的处罚范围限定于不正当商业利益有重要意义。从国外相关立法经验来看，美国于1977年颁布的《反海外腐败法》使美国公司丧失了大量的海外市场和竞争优势。美国为了在反腐败的同时确保美国公司的利益对《反海外腐败法》进行了三次较大的修正，增加了一些免责规定和抗辩事由，如允许“加速费”、允许外国法认可的合法行为、允许合理善意的支出等，以限定本罪的处罚范围，避免使美国公司在国际竞争舞台上丧失竞争优势与海外市场。合理限定谋取利益范围，有助于实现规范国内国际有序市场经济秩序和保持我国企业正当市场竞争活力的平衡。其次，利益不正当性的判定。如何判定利益正当与否是本罪适用的一个重点。《联合国反腐败公约》对此未作说明。实践中可以参照《最高人民法院、最高人民检察院关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》第二条和《商业贿赂意见》的相关规定进行具体认定。《最高人民法院、最高人民检察院关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》规定，“谋取不正当利益”是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。《商业贿赂意见》在《最高人民法院、最高人民检察院关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》规定的基础上对不正当利益的认定依据和具体范围进行了调整，规定“谋取不正当利益”是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。据此，认定利益本身是否正当的依据不再限于“国家政策和国务院各部门规章”，违反地方政策和地方规章的利益同样属于不正当利益；认定手段是否正当的依据不再限于国家法律、法规、政策、规章的规定，违反行业规范的规定提供帮助或者方便条件的同样应当认定为不正当手段；同时，补充规定在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。综上，谋取不正当商业利益包括:一是谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或要求对方通过违反上述规定及行业规范的途径、程序为自己谋取利益；二是违背公平、公正原则，谋取竞争优势。需要注意，通常情况下不得将行贿本身作为不正当利益的认定依据。再次，该不正当商业利益不仅指在我国具有不正当性，在犯罪地所在的境外国家亦应具有不正当性。最后，谋取不正当商业利益是一个目的要件，商业利益是否实现，不影响本罪的认定。

4.犯罪主体方面

本罪的犯罪主体为一般主体，自然人和单位均可构成本罪。

二、相关问题 1.本罪与其他行贿犯罪的区别

从犯罪构成的角度看，对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪与《刑法》规定的其他行贿罪相比，主要有以下几点区别:

第一，行贿的对象不同。对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的对象是外国公职人员、国际公共组织官员，这明显不同于《刑法》第一百六十四条第一款对非国家工作人员行贿罪的对象(非国家工作人员)、第三百八十九条行贿罪的对象(国家工作人员)、第三百九十一条对单位行贿罪的对象(国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体)和第三百九十三条单位行贿罪的对象(国家工作人员)。行贿对象的不同，使本罪与其他行贿类犯罪有着重大区别。

第二，行贿的目的不同。对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的目的是“谋取不正当商业利益”，而其他行贿罪的目的都是“谋取不正当利益”。从内涵上看，“不正当利益”的范围要明显大于“不正当商业利益”。因为不正当利益除了商业利益之外，还有其他的如政治等方面的利益。从目的的角度看，如果行贿人不是为了商业利益，就不能构成本罪，而应考虑是否构成了其他犯罪。

第三，行贿的主体不同。本罪的主体是一般主体，既包括自然人也包括单位。单位行贿罪的主体是特殊主体，仅限于单位。对非国家工作人员行贿罪、行贿罪、对单位行贿罪的主体只限于一般的自然人，而不包括单位。

2.对外国公职人员、国际公共组织人员行贿罪的对合犯罪处理问题

《联合国反腐败公约》第十六条在规定贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员犯罪的同时，还规定了外国公职人员或者国际公共组织官员受贿犯罪，要求“各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施，将下述故意实施的行为规定为犯罪:外国公职人员或者国际公共组织官员直接或间接为其本人或者其他人员或实体索取或者收受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件。”我国《刑法》未专门就此作出规定，主要的考虑是该部分内容非《联合国反腐败公约》强制性条款、因管辖权特别是有关人员享有的外交特权与豁免等复杂法律问题导致实践执行中可能存在困难等。因为我国《刑法》规定了对本国公职人员的受贿犯罪，通常情况下并不会妨碍对外国公职人员、国际公共组织行贿罪的刑事追究。从司法实践看，受贿的外国公职人员或者国际公共组织官员通常会在其国内被依其本国法律予以追究。

3.外国公职人员、国际公共组织官员索贿情况下对本罪认定的影响问题

根据行贿罪认定有关精神，因被勒索给予国家工作人员以财物，没有谋取不正当利益的，不是行贿。本罪中，如果存在外国公职人员、国际公共组织官员率先通过明示或者暗示的方式向请托人表达了收取财物的意图，其提出的财物要求在请托人心理预期之外，请托人出于压力、无奈、不情愿，被迫选择同意，同时请托人没有获得由实施勒索行为的外国公职人员、国际公共组织官员利用职务所谋的不正当利益的，则不构成对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪。如果请托人本来就是谋取违法的利益，对于让渡部分“利润”早有心理预期，双方对于行受贿事实属于“心知肚明”，此时即使是外国公职人员、国际公共组织官员率先提出受贿的具体数额，率先向请托人表达了收取财物的意图亦不影响构成对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪。

作者:最高人民法院刑二庭 庄慧娟