智仁原创 |非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪的认定

近日，广州海关近期破获一起横跨23省、涉案孕妇血样样本高达10万份的特大案件，非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪这个相对陌生的罪名进入公众视野。根据《刑法》第三百三十四条之一，非法采集或走私我国人类遗传资源，最高可判处七年有期徒刑。本文将具体解析这一罪名的司法认定。

一、刑法规定

根据我国刑法第三百三十四条之一规定，违反国家有关规定，非法采集我国人类遗传资源或者非法运送、邮寄、携带我国人类遗传资源材料出境，危害公众健康或者社会公共利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

二、犯罪客体（法益）的认定

依据相关观点，本罪的客体为国家针对人类遗传资源以及人类遗传资源材料所制定的管理制度。从体系解释层面来看，该罪被设置于“妨害社会管理秩序罪”中的“危害公共卫生罪”范畴内。并且，从该罪构成要件中的“出境”以及“危害公众健康或社会公共利益”等方面考量，我们认为，该罪的犯罪客体涵盖以下方面：

1.国家对人类遗传资源的管理制度。国家为保护和合理利用人类遗传资源所建立的一系列审批、监管秩序。

2.公共卫生安全。防止不特定多数人因非法采集和走私行为，而导致生命健康受到侵害或者侵害的危险。

3.国家生物安全。避免中华民族独特的基因信息，因非法采集或者走私，而对种族安全、国家生物防御体系构成潜在威胁。

三、违反国家规定，非法（采集）、非法（运送、邮寄、携带）的认定

“违反国家规定，非法……”之中的“非法”，应被认定为“违法性的一般要素”，而非真正的构成要件要素。其目的在于提示，“采集我国人类遗传资源”以及“运送、邮寄、携带我国人类遗传资源材料”的行为，在符合法律规定的情况下，可阻却刑事违法性。

依据我国《生物安全法》第五十六条之规定，能够阻却刑事违法性的情形主要是采集我国特定的人类遗传资源，或者运送、邮寄、携带我国人类遗传资源材料出境，已经过国务院卫生健康主管部门批准。《人类遗传资源管理条例》第十一条、第十二条、第二十七条对《生物安全法》的相关规定进行了细化，明确采集我国特定人类遗传资源需符合一定条件并经国务院卫生健康主管部门批准，同时规定了对人类遗传资源提供者的告知义务且需征得人类遗传资源提供者书面同意；将我国人类遗传资源材料运送、邮寄、携带出境需一定条件，并取得国务院卫生健康主管部门出具的人类遗传资源材料出境证明，并以此办理海关手续。科技部《人类遗传资源管理条例实施细则》对于采集等行为也进行规定。因此，若违反《生物安全法》《人类遗传资源管理条例》《人类遗传资源管理条例实施细则》中关于“采集，运送、邮寄、携带出境”的规定，便有可能被认定为“非法”。

四、行为对象——人类遗传资源、人类遗传资源材料的认定

从刑法的规定，该罪的采集行为的对象是人类遗传资源，而运送、邮寄、携带出境行为的对象是人类遗传资源材料。两类行为的对象有所不同，采集行为的对象更加广泛。

依据我国《生物安全法》第八十五之规定，人类遗传资源，包括人类遗传资源材料和人类遗传资源信息。人类遗传资源材料是指含有人体基因组、基因等遗传物质的器官、组织、细胞等遗传材料。人类遗传资源信息是指利用人类遗传资源材料产生的数据等信息资料。一般而言，人类遗传资源材料包括所有类型细胞、全血、组织/组织切片、精液、脑脊液、胸/腹腔积液、血/骨髓涂片、毛发（带毛囊）等，不包括其他不含细胞的人体分泌物、体液、拭子等。尿液、粪便、血清、血浆等可能含有极少量脱落、残留或游离细胞或基因的生物样本不再纳入人类遗传资源材料管理范围。

五、行为——采集、运送、邮寄、携带出境的认定

采集、运送、邮寄以及携带出境均属于描述性构成要件要素，可依据自然事实进行判断，无需借助特别的价值判断加以补充。此处存在的疑问是，本罪名为走私人类遗传资源材料罪，其走私行为能否参照破坏社会主义市场经济秩序罪中“走私罪”里“走私行为”的认定标准，将类似于刑法第一百五十五条中的间接走私行为列为该罪的行为类型。我们认为，刑法第一百五十五条属于法律拟制条款，不可随意扩大适用范围。在其构成要件已明确将“走私行为”界定为“非法运送、邮寄、携带出境”行为类型的情况下，不应随意扩大“走私人类遗传资源材料罪”的行为类型范畴。同时，走私罪中的相关罪名所保护的法益主要是海关监管秩序，而本罪所保护的是卫生健康主管部门批准等人类遗传资源的管理制度，法益之间存在明显区别，不可随意参照适用。

六、危害公众健康或社会公共利益、情节严重的认定

从构成要件的表述而言，本罪应属于具体危险犯，会对公众健康或者社会公共利益造成具体的危险。不过，仅依据构成要件的表述来判定该罪为具体危险犯，似有不妥。该罪所侵害的法益主要为社会管理秩序，与危害公共安全类犯罪中典型的具体危险犯有所不同，其危险程度难以量化，特别是“社会公共利益”这一表述相较于“公共安全”更为抽象。在实践中，此罪引发的危险通常并非即时出现，而是会对长远的公共卫生、国家生物安全产生影响。从这一角度来看，该罪的性质似乎更宜认定为抽象危险犯。我们认为可以引入“准抽象危险犯”这一概念，对于此罪的判定，在认定存在非法采集、运输、邮寄、携带出境的行为基础上，在具体个案中结合对象的性质、行为的属性等进行一定程度的具体危险判断，但该危险无需达到现实化、紧迫性的程度。此外，本罪的成立还需要以情节严重作为必备的构成要件。对于情节严重的具体认定，司法实践中通常可以综合考虑以下几个方面的因素：包括但不限于非法采集、走私人类遗传资源及相关材料的行为次数和持续时间；所涉人类遗传资源与材料的数量规模及其在科学研究和医疗应用中的重要性；相关行为对人类遗传资源提供者个人健康造成的实际或潜在危害程度，以及对公共卫生安全可能引发的风险等级；此外，还需评估该行为对国家生物安全构成的威胁程度，行为的反社会伦理性及其对社会公众心理、伦理秩序造成的负面影响范围与深度等。

毛丽英

浙江智仁律师事务所

高级合伙人

刑事专业委员会主任

专业方向：

诉讼业务主攻——刑事辩护、建筑房地产、经济类事务

非诉讼业务——企业合规、机关、企业法律顾问

从业格言：

全力以赴细思考，业务精通维公正

李建林

浙江智仁律师事务所

实习律师

教育背景：

中国政法大学法学硕士

从业格言：

穷则独善其身，达则兼济天下