破法坏律！梁剑兵教授针对周光权教授《中外法学》最新论文之商榷

作者：梁剑兵，退休法学教授专业领域：法理学、中外法律史

犯罪构成“保护犯罪”还是“惩罚犯罪”？

——兼论“法益”与“社会危害性”之界分

摘要2025年第5期《中外法学》杂志刊登了周光权教授的论文《法益侵害性的确定与构成要件的保护范围》，我注意到该论文延续了“刑法教义学”以及“三阶层论”固有的“过度诠释以破法坏律”的根本错误，导致周文在运用“犯罪构成”和“法益”等概念时出现了明显的和引人误解的表述错误。这些表述错误不仅仅体现在论文标题上，而且也体现在案例分析观点上，进而直接影响到结论的妥当性。本文意在通过剖析周文表述错误，进一步揭示“刑法教义学”及“三阶层论”的根本错误。

关键词法益 犯罪构成 过度诠释 破法坏律

序言

周光权教授在《法益侵害性的确定与构成要件的保护范围》一文中，以“枪支散件出口案”为引，提出了一个颇具冲击力的观点：我国刑法构成要件不保护仅侵害外国法益的行为。文中更以“构成要件的保护范围”“侵害外国的社会法益”等关键词强化这一观点。然而，若仅从字面逻辑推演，该文似乎将刑法的功能悄然从“惩罚犯罪”转向了“保护犯罪”，这一转向不仅与我国《刑法》的立法目的相悖，更在法理上以及法律语言上产生了严重的表述错误。

一、犯罪构成之误读：是“保护犯罪”还是“惩罚犯罪”？

首先，法律功能与法律作用是虽有联系，但内在涵义不同的概念。功能是法律本身的属性，而作用则是法律功能发挥后产生的效应。例如，拐杖的功能是支撑身体，保障安全是其作用。周文将“惩罚犯罪”与“保护人民”混为一谈，应该是一种语言错误。

其次，我国《刑法》第一条规定：“为了惩罚犯罪，保护人民……制定本法。”开宗明义，刑法的核心功能和任务是“惩罚犯罪”，其保护人民的作用是通过惩罚犯罪来实现的，而非直接“保护”某种行为或状态。周文虽未明言“保护犯罪”，但其标题和关键词中“构成要件的保护范围”——构成要件实际上是用来确定罪名以惩罚犯罪的——容易让人产生“构成要件在保护某些犯罪行为不受处罚”的错觉。

因此，周文“构成要件的保护范围”悖逆了构成要件的基本功能是用于确定并惩罚犯罪的正当认知，所以是严重的表述错误，或者说，这种错误的构词，在字面含义上否定了《刑法》的惩罚功能，在语言构词层面上形成了一种危险的错误表述——犯罪构成是用来保护某些范围的犯罪行为——也是一种引人误解的“政治不正确”。

二、“法益”能否平替“社会危害性”？

周文开篇即断言：“犯罪的本质是侵害法益，刑法的任务是保护法益。”这一论断在刑法教义学框架内虽有其简洁性，但若将其置于我国《刑法》的整体精神和实践功能下审视，则显得肤浅与粗陋，并且混淆了“社会危害性”与“犯罪客体”两个不同的刑法学重大概念。它将复杂的、具有社会政治与伦理维度的“犯罪”现象，简化为一种针对特定“利益”的客观侵害关系，其视角更接近于民法上的侵权判定，未能充分承载刑法作为社会最后防线的独特使命。

首先，周文通篇以“法益侵害性”作为犯罪本质的判准，这本身是德日刑法学中的常见用语。然而在我国《刑法》法典中，向来没有“法益”这一概念，只有“社会危害性”（《刑法》第十三条）才是法定的犯罪本质判准。这并不是什么简单的咬文嚼字，而是涉及重大的理论分野，即刑法学通说与刑法教义学+三阶层论的理论分野。要知道，在二十多年前，所谓的刑法学理论创新运动，恰恰是从否定刑事古典学派创立的“社会危害性”这一概念而起步的。

其次，从法律语言学角度看，“法益”如果是“权利主体合法利益”之简称的话，这一词汇往往侧重于被害人角度的利益损害，具有表面性和单向性；而“社会危害性”则强调行为表面上侵害主体的合法权益，但在本质上却是对整体社会关系的破坏，是双向的、结构性的。举个例子，犯罪人向被害人心脏部位捅刀子，不仅仅是侵害权利主体的生命权，更是对人类元规则(人类不相互残杀等)和社会关系的破坏。所以，故意杀人不仅仅只侵害他人法益，同时更是反社会的，也是对法律正义的挑战。因此，将“法益”一词平替“社会危害性”，不仅窄化了犯罪的社会评价维度，也可能导致对某些具有社会危险性但未指向具体个人法益的行为（如某些预备犯、危险犯）评价不足。在周文分析的“枪支散件案”中，若仅以“未侵害我国法益”为由否定犯罪，势必忽略了该行为对我国与进口国之间正常国际关系的危害，或者损害了我国承担国际责任与义务的良好国际形象。

再次，在此基础之上，需要导入一个更深层的追问：如果犯罪的本质仅仅是侵害了某种需要刑法保护的“法益”，那么，为何许多同样造成法益损害的行为（如单纯的违约、侵权）仅由民事法律调整？ 可见，《刑法》介入的关键门槛，并非侵害“法益”本身，而在于该行为对社会赖以稳定安宁的基本法律关系与公共秩序构成了何种性质的威胁与破坏。还有一个来自刑事实务层面的追问:既然犯罪都是侵害法益的，为什么对《刑法》分则中的绝大多数犯罪都要“以国家的名义”提起公诉而不是自诉呢？坐在辩护人对面的检察官，其在法庭上的正式身份是国家公诉人，这个称呼，在逻辑上是与“社会危害性”完全互洽的。

因此，一个更具解释力的逻辑链条应当是：犯罪的本质在于其严重的“社会危害性”，即行为对法律所保护的社会基本关系与集体生活准则构成了破坏与威胁；相应地，刑法的根本任务并非静态地“保护法益”，而是通过“惩罚犯罪”这一能动过程，去修复被破坏的社会关系、捍卫正常的法律秩序。 而国家动用公权力惩罚侵犯法益的犯罪行为，无需被害人自诉，其正当性并非源于对某个孤立利益的“保护”，而是源于维护社会共同生活底线、确立法规范权威的必要性。

最后，尤为重要的是，对于“某一行为是否具有社会危害性”的判断，并非一个必须依赖法学专业知识或能力才能进行的抽象思辨。在绝大多数情况下，它首先是一个 “社会常识判断”。一个行为是否悖逆公序良俗、是否引起社会公众普遍的恐惧与不安、是否动摇了人们对公平与安全的基本预期——这些感知是弥散于社会共同生活中的。普通公民凭借其生活经验与道德直觉，完全能够对行为的“有害性”做出基础判断。

恰如党中央关于依法治国的决议所指出的“人民陪审员负责事实审，专业法官负责法律审”，法官的专业工作，并非以个人经验替代“有无社会危害性″这一社会判断，而是在此共识基础上，对犯罪行为进行“罪名与刑罚”方面的精确化、规范化与程序化的确认与裁量。

综上所述，将犯罪本质的理解从“法益侵害”回归到“社会危害性”，正是要重新建立刑法与公民常识、社会共识之间的坚实桥梁，避免刑法理论沦为脱离公共情感的封闭逻辑游戏。

三、犯罪结果地：在境内还是境外？

周文认为该案“行为发生在境内，结果发生在境外”，因而“不在我国刑法保护范围”(原文如此，再次悖逆《刑法》之惩罚功能)。这一判断在四个方面都是属于以过度诠释方法“破法坏律”的。

第一，按照我国《刑法》第六条第三款相关现定，犯罪行为和结果，只要有一项发生在我国境内，即由我国法院审判，这既是法律的明文规定，也是国家主权的体现。周文却以“外国法益不归本国刑法保护”否定了上述程序法，否定了该案恰恰在我国《刑法》管辖范围和司法主权管辖范围之内，有违国家主权原则。

第二，我国《刑法》中的涉枪犯罪中使用的概念是“枪支”而不是某一个或少数几个配件(成套配件除外)，所以，规范化的案例分析理应是对“枪支”这一概念的判定和分析，才算是在《刑法》分则涉枪犯罪的法律条文的正常分析。

第三，周文在“结果地”的认定上也是超出法律条文的。《刑法》法条中的涉枪支犯罪罪状本来就有“制造、邮寄枪支”的表述，那么，如果假设制造及邮寄枪支行为本身已经构成犯罪，那么，本案的犯罪行为地和结果地都在我国境内。

第四，至于邮寄到国外产生了其他的社会危害，那属于进口国法律规制范围，与我国《刑法》无涉。理由也很简单:其一，当制造或者邮寄行为在我国境内完成时，其犯罪构成要件已全部实现，行为地和结果地均应认定为我国境内；其二，若行为人通过该行为在我国境内获取违法所得，则因为该结果亦发生在我国领域内，进一步强化了“结果地在我国境内”的判定。

综上所述，《刑法》第六条第三款规定的“行为或结果有一项在境内即属境内犯罪”，本就体现出立法对犯罪地认定的扩张态度。若仅因实物跨境流通即认定犯罪结果地在境外，实际上是搞混了犯罪结果与犯罪后果的不同(刑法教义学将犯罪后果等同于刑罚是错误的，此处不赘述)，恐怕会不当限缩我国刑法的属地管辖范围，也与司法实践中对“结果发生地”的广义理解相悖。

结语

周光权教授的论文无疑触及了跨境犯罪刑法适用的前沿难题，其强调刑法谦抑与宪法关联的视角亦具有启发性。然而周文从“惩罚犯罪”到“构成要件保护范围”的政治不正确；从“社会危害性”到“法益侵害性”的概念平替；以及在对犯罪结果地的认定上的窄化处理，都反映出当前刑法教义学对《刑法》条文的过度诠释和表述错误。这种毫无逻辑甚至有悖正义的言论，无论对刑法学理论的科学化还是现实司法实务的指导，都是无益而有害的。

2025年12月29日，于古城西安