诈骗40万已退还，有谅解书，能判缓刑吗？

从理论上来说，是可以宣告缓刑的。而且刑期是可以判到三缓四，或者三缓五的。

我从事法律实务工作10多年了，我来说说这个问题。

1.诈骗罪是一种刑事犯罪。

根据刑法第266条的规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，通过虚构事实或者隐瞒真相的方式，使他人陷入错误认识，他人基于错误认识而表面上自愿处置自己财物的行为。

根据刑法第266条以及两高《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，诈骗罪的刑期可以分为以下三个档次：

• 诈骗数额在3000元至1万元以上的，属于数额较大，需要判处三年以下有期徒刑、拘役、或者管制。
• 诈骗数额在3~10万元以上的，属于数额巨大，需要判处3~10年有期徒刑。
• 诈骗数额在50万元以上（含50万元）的，属于数额特别巨大，需要判处10年以上有期徒刑、或者无期徒刑。

对于前两个量刑档次，全国各省的规定不完全相同，只要在这个幅度范围内就行。

但是对于10年以上的规定，是全国统一的标准，就是50万元以上。

由此可见，诈骗数额40万元，需要在3~10年的量刑幅度内量刑。

2.如果没有任何从宽的情节，那么诈骗40万元大概率会判处8~9年左右的有期徒刑。

但是，题主所提的问题中展示出了很多从轻情节，我们结合两高《关于常见犯罪立案的指导意见（试行）》的规定来分析一下。

一是退赃退赔，并取得谅解的行为。对于此，可以减少刑期的30%以下。

当然在实务中有些案件只全额赔偿，并没有取得谅解，这种是可以减20%以下的。

二是认罪认罚的行为。既然已经全额退赃了，并且取得谅解了，那肯定是自愿认罪认罚了。

认罪认罚从宽制度是2018年刑事诉讼法修订，新加入的制度。根据规定，对于自愿认罪认罚的，最多可以减少刑期的30%。

对于同时具有以上两种情形的，那么最多可以减少刑期的60%。

以8年为例，如果减少刑期60%的话，能够判到8年×（1-60%）=3.2年。

由于这个结果超出了缓刑要求的最高三年的幅度，貌似难以宣告缓刑。

但是，法律规定授权法院在量刑的最后一步，还可以在20%的幅度内调整。

3.2年的20%超过半年的时间，那么自然是可以减到三年的。

只要刑期能够减到三年，就是可以宣告缓刑的。

3.不过要想宣告缓刑，需要注意以下2点。

一是要自始至终的保持认罪认罚的状态，不要翻供。

二是要配合好社区矫正机构，也就是司法所的缓刑调查。一般来说，只有经过他们的同意才能够宣告缓刑。