【桓法小课堂·建工篇】挂靠与非法转包的区分与认定

桓台作为建筑之乡，建筑业是县域经济发展的核心引擎与民生保障的重要支撑。针对当前建筑领域纠纷多发态势，桓台县法院立足审判职能、剖析行业痛点，总结汇编了一批建筑业涉诉纠纷典型案例，为桓台建筑业高质量发展提供有力的司法保障。

挂靠与非法转包的区分与认定

——甲某某诉某办事处建设工程施工合同纠纷

基本案情

甲某某作为实际施工人，承接了某办事处发包的文体广场改造工程。该工程先由某办事处与某市政公司签订总承包合同，后某市政公司与甲某某签订《工程施工风险承包合同书》，将工程转包给甲某某施工。案涉工程已于2021年11月验收合格，但某办事处未支付任何工程款项。甲某某诉请某办事处支付工程款及利息，并承担实现债权费用。某办事处辩称工程价款存在争议、付款周期未到期、应扣除工期延误违约金及造价咨询费。

法院审理

法院经审理认为，本案争议焦点为甲某某与某市政公司之间系挂靠还是转包法律关系。经查，2020年7月，某办事处作为发包人与某市政公司作为承包人签订《合同书》，约定将案涉某办事处文体广场改造工程施工图纸及采购清单明细范围内的全部工作内容，发包给某市政公司承建。后某市政公司与甲某某签订《工程施工风险承包合同书》，约定将案涉某办事处文体广场改造工程的全部内容交由甲某某完成，甲某某独立核算，自负盈亏。某办事处与某市政公司之间形成建设工程施工合同关系，某市政公司与甲某某之间形成建设工程转包合同关系。虽然某市政公司在质证过程中称甲某某是借用其资质，但是转包合同关系中通常亦存在资质出借的事实，转包合同关系与借用资质存在较多交叉情形，从本案合同签订的顺序、合同约定的内容、合同履行的过程来看，某市政公司与甲某某之间符合建设工程转包合同关系。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的...”承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。甲某某为个人，不具备经营建筑活动主体资质而承接案涉工程，甲某某与某市政公司签订的合同因违反法律强制性规 定，依法应认定为无效合同。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定：“建设工程合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”本案三方当事人均认可甲某某为实际施工人， 案涉工程款全部由甲某某垫付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。甲某某现已完成案涉工程的施工，且案涉工程已竣工验收并投入使用，但某办事处尚欠工程款未付，既不符合合同约定也有违诚实信用原则，故对甲某某要求某办事处支付案涉工程款的诉求，法院予以支持。

典型意义

在建设工程施工合同纠纷中，实际施工人向发包人主张权利的情形日益增多。此类案件的处理，常因挂靠（借用资质）与非法转包的混淆而变得复杂。二者虽均属违法，但其法律特征、效力认定及责任承担规则存在本质区别。准确辨析二者，是审理相关案件的关键。在行为界定与核心区别方面，一是二者行为介入的时间不同。挂靠行为通常发生于工程承包之前，实际施工人（挂靠人）在项目招投标、合同订立等初始阶段，即以有资质单位（被挂靠人）的名义进行活动。而非法转包则发生于承包人与发包人签订合同并合法取得工程承包权之后，是承包人将其承包的全部工程或部分工程转由他人施工的行为。二是法律关系的本质不同。挂靠在本质上是一种“借名”行为，挂靠人借用被挂靠人的资质与名义，独立主导项目运作并承担实质风险，被挂靠人通常仅出借资质并收取管理费，不参与实际施工管理。而非法转包在本质上是一种“转手”行为，转包人将其在总承包合同中的权利义务整体转让给转承包人。三是认定违法的法律依据有所不同。规制挂靠的核心在于禁止资质出借与借用，主要依据建筑法第26条、《建设工程质量管理条例》第25条及建工司法解释（一）第1条。而规制非法转包行为的核心在于禁止承包单位不履行合同义务，将其承包的工程全部转包，主要依据民法典第791条、《建设工程质量管理条例》第25条及建工司法解释（一）第1条。四是认定合同无效适用的法律不同。认定挂靠合同无效依据的主要是民法典第153条，即违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。认定因非法转包而产生的转包合同无效，则同时还要依据民法典第153条及第791条关于禁止转包的规定。实践中，二者并非总是泾渭分明，行为可能存在叠加。例如，名为“内部承包”的协议，其实际履行模式可能兼具挂靠与转包的特征，给司法认定带来困难。此时，要明确挂靠是资质层面的“名实分离”，而非法转包是合同义务的“整体转让”。在处理相关案件时，应重点审查实际施工人介入项目的时间点、其在工程建设中的实际地位与作用，以及对外经营的名义，从而进行精准定性，妥善化解矛盾纠纷。

（本文均采用化名）

承办法官：杨玉华

供稿：朱金枝

编辑：张 瑶

审核：胡正强

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