法答网|电信网络诈骗犯罪中引流行为的刑法适用探析

作者：张爽、骆正，浙江省杭州市临平区人民检察院

来源：《检察工作》2025年第二期

电信网络诈骗犯罪中引流行为的刑法适用探析

内容摘要：电信网络诈骗犯罪呈现出跨境化、链条化、精准化等趋势，同时在信息技术的推动下又衍生出“引流行为”等新的环节，组织者以招聘兼职等借口操纵他人为诈骗犯罪实施引流推广，从而达到骗取公私财物之目的。这些引流行为在刑法上如何认定，存在罪与非罪、主观明知证明、此罪与彼罪界定三方面困境。对此，有必要厘清我国电信网络诈骗犯罪中引流行为的现状，剖析司法实践中的法律适用难点，结合关联罪名比较研究，梳理诈骗罪、非法利用信息网络罪和帮助信息网络犯罪活动罪的认定要点。

关键词：电信网络诈骗 引流行为 主观明知 刑法适用

电信网络诈骗的犯罪链条伴随着自身组织化程度的提高而不断延长，诈骗分子不再对犯罪全程亲力亲为，仅控制资金流转等关键环节，对其他环节则操纵他人实施，其中引流人员就是诈骗链条中典型的工具角色。对该类群体的行为如何作刑法上的评价，直接关系到电信网络诈骗类罪名的内部逻辑。因此，对引流行为厘清含义、准确定性，不仅有利于框定入罪范围，也能推动电信网络诈骗治理的体系自洽。

一、电信网络诈骗犯罪中引流行为的类型化解读

电信网络诈骗犯罪中的“吸粉引流”群体，与被害人直接接触，但又有别于传统诈骗犯罪中直接面向被害人虚构事实或者隐瞒真相，其未对被害人的财产权益产生紧迫危险。此类引流行为同样具有丰富的形式和实施渠道，逐渐形成类型化的模板样式。

（一）搭建影视网站引流

非正规影视网站是犯罪分子引流的重要窝点，犯罪分子在搭建的影视网站中大量上传盗版影视资源，吸引网民点击浏览。当浏览者进入网站后，再在网站内通过多种漂浮广告的形式引诱浏览者进入为诈骗、赌博犯罪开发的网络平台，从而骗取财物。例如，犯罪嫌疑人陈某伙同他人在互联网上架设淫秽电影网站吸引他人浏览，并以弹窗、底飘位等形式植入网络赌博等非法下载外链，当网民点击进入页面后，陈某等人通过后台控制输赢或者以无法提现的方式骗取被害人财物。【1】

（二）利用文字信息平台引流

文字平台可供发布文章、互动交流，极易成为引流行为寄生的载体。犯罪分子虚构投资理财经验，再将相关文章传播至媒体进行引流，形成实时的网络热点，借此诱骗网民点击浏览，进行诈骗。例如，犯罪嫌疑人赵某从上线处获得用于实施诈骗的微信号、QQ号，组织他人以公司业务员的身份在今日头条等平台发布杜撰的投资股票经验类文章，在他人发送私信时，以分享炒股公式、方法等为名引导他人添加诈骗账号，后由上游犯罪人员以购买股票、数字货币等为由骗取他人钱款。【2】

（三）假借直播平台引流

直播平台提供了购物、交友及娱乐的便利，也因其直播内容良莠不齐成为引流的场所。犯罪分子通常看重直播平台的流量，不同种类的平台汇集不同需求的网民，为其分门别类变现流量提供了可趁之机。例如，犯罪嫌疑人杨某先后聘请主播、聊手成立工作室从网络直播平台引流粉丝，聊手冒充网络主播添加粉丝为好友，并以约线下见面互送礼物为借口，引诱对方到犯罪嫌疑人杨某创建的海外代购虚假微商处购买高档商品，在对方下单付款后，通过虚假发货的方式骗取对方购买商品的钱款。【3】

（四）设立网络通讯群组引流

网络通讯技术的更新迭代为人们跨地域交流创造了条件，也为犯罪分子聚集目标群体实施引流提供了便利。犯罪分子通过大肆宣传免费领取礼品等方式，聚集网民并组建群聊，组群后先发布一些易完成的任务，在完成任务后适当分发礼品或红包继续利诱，要求网民点击链接完成更多任务，借此将网民送入诈骗软件的“虎口”。例如，犯罪嫌疑人桑某明知其推广的微信企业二维码信息系诈骗链接信息，仍根据上家在QQ群里发布的二维码信息以赠送毛绒玩具等手段吸引不特定群众进入微信群内，并组织群内成员点击链接，致使群内成员在进入诈骗链接后被骗取财物。【4】

二、电信网络诈骗犯罪中引流行为的刑法适用困境

司法实践中，引流行为是电信网络诈骗犯罪的前端，这一环节并未进入骗取财物的侵害法益阶段，但又与潜在的被害人接触，起到诱骗、拉拢等作用。基于此种特点，对于从事引流的人员，势必面临着刑法上是否可罚，如何处罚等诸多争议。

（一）构罪与否标准难定

这一问题的焦点在于犯罪行为和中立的帮助行为的界分。中立的帮助行为，在学理上是指外观上无害而客观上促进了他人犯罪的情形【5】。在互联网时代，为网民提供互联网接入等技术支持、为信息的流转提供平台，已经成为司空见惯的网络服务工作。若不加区分地将这些中立帮助行为一概以犯罪论处，不仅会让所有互联网技术的探索者面临严重的法律风险，而且会阻碍甚至窒息整个互联网行业的发展【6】。但在司法实践中区分二者并非易事。一方面，需要认定引流者主观上是否具有帮助实施犯罪的故意，另一方面，需要认定引流行为客观上是否推动了电信网络诈骗犯罪的进行。只有当引流行为必然或高概率引起潜在被害人受到财产损失时，才可以将引流行为视作诈骗犯罪的帮助行为。

（二）主观明知证明难解

学理上对“明知”的分歧在于“可能知道”和“应当知道”是否属于“明知”的范围。由于“明知”的含义并不统一，在认定引流者的主观明知时依据并不明确。同时，证明引流者具有主观明知的证据薄弱。引流者大多通过招聘广告等方式入伙，在此种情况下，其很难知晓上游人员实施的具体犯罪，实践中也不排除上游人员刻意隐瞒。即便引流者认识到引流行为具有违法性，其也会辩解只是受雇转发消息、推广宣传等，不知道上游人员在从事诈骗犯罪。而诈骗分子身份隐蔽，引流者的辩解难以印证。加之引流者案发后毁灭证据、客观证据较少等原因，导致诈骗分子与引流者犯意联络的证据较难固定。

（三）罪名认定界限难明

引流行为的罪名适用集中于电信网络诈骗类罪名。帮助信息网络犯罪活动罪的设立旨在将信息网络犯罪的帮助行为实行化，以扩大刑法对网络犯罪的打击范围，因此引流行为在性质上就存在共同犯罪和独立成罪的区分难点。要认定引流行为构成诈骗罪的共犯，首先，需要证明引流者与上游诈骗分子具有共谋；其次，需要证明引流者的行为在客观上促成诈骗犯罪；最后，还需要证明被害人受到财产损失与引流者的行为之间存在因果关系。然而，上游犯罪分子未归案、引流者通过发展下线吸粉、引流者获取的收益无法计算等问题都会模糊行为定性。另外，引流行为还可能存在帮助信息网络犯罪活动罪与其他犯罪之间的认定困惑。

三、电信网络诈骗犯罪中引流行为的刑法适用路径

通过对引流行为司法认定难点的梳理，已然能够窥见在电信网络诈骗犯罪治理中，界定引流行为性质并实施精准打击迫在眉睫，这也体现了我国电信网络诈骗不断呈现新态势，该领域刑事治理的思路也应与时偕行。

（一） 明确罪与非罪的标准

中立的帮助行为因其客观上呈现为犯罪行为提供帮助，实践中极易与帮助犯的概念相混淆，特别是“引流”这一内含帮助性质的行为。实际上，任何行为要想被评价为犯罪，都必定遵循犯罪构成的主客观要件，认定引流行为是否属于中立的帮助行为，也应回归到客观和主观两方面考量。

1.以时空接续性确立“实质参与”标准

“实质参与”是指某一客观行为为共同犯罪提供了实质性的支持，或者这一行为与犯罪行为之间产生了稳定紧密的联系。如果引流行为与实施诈骗的平台或软件在时空发生的距离上相近，引流行为已经牢固地成为诈骗行为的关键一环，那么此种引流行为就是在为诈骗提供配合，共同组成诈骗行为。相反，引流行为与诈骗平台或软件相距较远，即便被害人被引流后仍然需要经过一系列操作才可能被骗，那么引流行为就是一种非必要的行为，因其并未与上游犯罪之间形成稳定的配合关系，与被害人财产损失的结果也无必然因果关系。

2.以倾向性认识确立“非中立性”标准

中立帮助行为主观上根本不存在犯罪目的，因而更不可能积极追求或放任犯罪结果的发生。共同犯罪要求引流者与诈骗犯罪分子就具体犯罪事实形成犯意联络，即使不能认定共同犯罪，帮助行为涉罪也需要考察引流者主观上是否具有为犯罪提供帮助的倾向性。中立帮助行为的主观必定是中立的，不具备参与共同犯罪或是默认、允许他人犯罪的倾向。在司法实践中，常有引流者因其工作内容产生怀疑，但因贪图经济利益继续参与工作。此时，引流者已经对其工作可能会造成被害人经济利益受损产生倾向性认知，足以表明其主观上认可并放任达成犯罪结果，具有倾向性，故而不属于中立帮助行为。

（二）厘清主观证明的思路

针对引流者与上游犯罪分子天然的松散关系，为有效应对引流行为“主观明知”证明难，一方面应对“明知”采取扩张解释，另一方面要树立客观证据优先的证明思路。

1.以准确的“明知”内涵为依据

应对“明知”采取扩张解释，即“明知”包括明确知道、可能知道和应当知道。明确知道是“明知”的核心语义，但如仅将明知限于明确知道，反而不利于打击引流行为。一方面，可能知道包含于明知范畴内符合犯罪的新动态。引流者与引流所帮助对象的关系并不固定，只要被帮助对象在其“经营”辐射范围内，便可为其提供同质化的引流服务【7】。此时，引流者对被帮助对象意图实施何种犯罪并不关心，引流行为客观上促成了犯罪实施，引流者主观上也知道对方可能在实施诈骗犯罪，该种帮助行为具有刑事可罚性，因而可能知道也属于明知范畴。另一方面，应当知道包含于明知范畴内是对刑事诉讼中推定规则的正视。推定规则以“肯定基础事实和推定事实之间的常态联系为基础，通过对基础事实的证明来实现对推定事实的认定，‘应当知道’属于推定证明的内容，是立法者基于平衡人权保障与司法效率二者利益的考虑【8】。当犯罪嫌疑人拒不供述其主观认知时，依靠客观表现中能够高度反映主观认知的行为直接认定其具有某种犯罪的明知，这一规则符合认知规律，因而当应当知道能够被推定时，也属于明知范畴。

2.以客观证据为引导

针对引流者归案后否认自己主观明知的辩解，运用讯问技巧突破其口供固然是一种方法，但树立客观证据优先的证明思路更能为司法工作者提供便利。“两高”《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条总结归纳了七种通过客观行为推定主观明知的情形，司法解释的明文规定看似详细列举了推定主观明知的情形，但仍会遭遇难题。以“交易价格或者方式明显异常的”为例，“明显异常”的标准是什么，多高的交易价格是异常的，因此在具体个案办理中要优先利用客观证据。客观证据稳定性强且不易改变，即使没有司法解释明确的列举，只要能够从引流者与上家的聊天记录、开展引流的时间长度、引流平台内引流者的发言等客观证据中推定引流者确实认识到对方实施的行为性质，那么主观明知就可证明。

（三） 廓清此罪与彼罪的界限

引流行为对于电信网络诈骗犯罪具有帮助作用，但不能一概将其认定为诈骗罪的共犯，需要辨析其与帮助信息网络犯罪活动罪、非法利用信息网络罪的区别。

1.以“是否共谋”区分诈骗罪共犯和非实行犯独立化罪名

共同犯罪要求各行为人在主观上存在意思联络，如果双方在初步接触时就已经明确要为诈骗提供引流，或引流者明知上家在实施诈骗仍提供引流，则可以推断引流者与上游诈骗分子形成“诈骗的共谋”，应按照诈骗罪认定。“共谋”应作扩大理解，不局限于事前的意思联络，还包括事中的意思联络。当引流者认识到上家在从事诈骗犯罪，仍然长期提供引流帮助，此时引流者以其行为表明与诈骗分子形成共同的诈骗犯意，构成共同犯罪。此外，部分引流者本身意识到上家可能在从事电信网络诈骗活动，但其引流行为并未直接加功于诈骗，仅是在诈骗前端吸引潜在被害人进入诈骗平台，这一引流行为与被害人被骗取财物之间并不存在直接的因果关系。此种引流行为虽具有帮助性质，但不构成诈骗罪，可根据行为内容认定帮助信息网络犯罪活动罪或非法利用信息网络罪。

2.以“特殊优于一般”区分帮助信息网络犯罪活动罪和非法利用信息网络罪

非法利用信息网络罪的罪状系类型化列举，通过系统解释可知该罪的主要行为是发布违法犯罪信息，而帮助信息网络犯罪活动罪的客观行为也包括发布信息，因此引流者发送误导信息的行为，同时符合两罪的犯罪构成。此时，应优先认定非法利用信息网络罪。一方面，帮助信息网络犯罪活动罪的明知对象是“犯罪”，而非法利用信息网络罪则是“违法犯罪活动”，从证明标准角度，帮助信息网络犯罪活动罪需要证明被帮助行为构成犯罪，而非法利用信息网络罪只要证明发布的信息是违法犯罪信息，设立网络通讯群组是用于违法犯罪活动即可【9】。另一方面，非法利用信息网络罪与帮助信息网络犯罪活动罪在“发布违法信息”方面系竞合关系，根据“特殊优于一般”的原则，应优先适用规定更具体的罪名。但若引流行为多样，非法利用信息网络罪难以全面评价，则应适用帮助信息网络犯罪活动罪。