“突击入股”竟领受贿罪：券商保代缘何摇身一变成了“国家工作人员”？

【声明】本文为纯技术探讨贴，正能量解读社会事件，不涉及对任何人物、公司的评议，不发表法律、财经方面的专业建议，文中所列案例来自于官方公开报道，文中所涉人物、企业均为化名

一名证券公司的保荐代表人缘何摇身一变成了“国家工作人员”？

——你没看错，这样的离奇经历就真真切切发生在了中信建投证券原投行业务管理委员会ED（执行总经理）杜鹏的身上。

最近，一则来自黑龙江某法院对杜鹏作出的一审判决书显示，杜鹏因在负责新华振材IPO项目中以他人代持名义“突击入股”，在股票解禁套现后被法院认定违规获利410万元，从而以受贿罪被判处有期徒刑10年零2个月。

这桩案件判罚最大的看点主要有两个：

第一，犯“受贿罪”的主体只能是“国家工作人员”，此前发生类似案件的券商员工一般都是以违规违纪或者“非国家工作人员受贿罪”论处，而这些罪名的处罚力度和量刑幅度都要低于受贿罪。

那么杜鹏作为中信建投的一名投行员工，在这单项目中负责的也是常见的IPO保荐业务，为何会被认定为“国家工作人员”、进而以“受贿罪”论罪处刑呢？

第二，从司法机关列举的事实来看，杜鹏在对新华振材上市前突击入股的过程中，一来存在出资行为，二来实际到手的获利金额只有200万元。

可为什么法院认定杜鹏在这单项目中的受贿金额是410万元呢？又为什么没有将事前存在出资认购行为的抗辩因素考虑进来呢？

毕竟，有出资认购的“违规交易”与没有出资认购的“收受干股”，在性质上是截然不同的。而获利金额到底是200万元还是410万元，则决定了受贿金额是“巨大”还是“特别巨大”，这直接关系着对杜鹏的量刑轻重。

本文，野望谷就给大家好好聊一下这个话题。

【一】

我们先来回顾一下案情。

杜鹏是中信建投证券投行业务条线的一名资深员工，拥有保荐代表人资格。他头衔中的ED不是一项行政管理职务，而是国内证券公司仿照国外投行体系所设立的一档员工职级。

ED（Executive Director，执行总经理）在这套职级体系中属于较高衔级，仅次于MD（Managing Director，董事总经理），通常需要有10到15年以上的从业经历，在公司内部的地位大约相当于部门副职。

2019年，中信建投与新华振材签订了上市辅导协议。当时职级还是D（Director总监，比ED要低一档）的杜鹏既是这单项目的保荐代表人，又是项目组的主办负责人，全面主导对该公司IPO的保荐工作。

当时，尚未上市的新华振材筹划向老股东们做一轮定向增发融资，以缓解自身资金周转压力。公司将定增价格确定为了每股12.5元，计划募资总额8亿元。

但有些老股东觉得这个价格定得太贵，于是就放弃了认购。最后，新华振材就只募到了大约5.1亿元，原先准备好的定增份额也就没有用完。

为了争取杜鹏在IPO推进过程中能够尽心竭力，新华振材方面就提出，允许杜鹏通过老股东代持的方式参与本轮定增。杜鹏接受了这一邀约，他找到了自己的好朋友刘飞，向其介绍了新华振材的投资机会。

刘飞听后也觉得这是个好机会，于是便出资150万元认购了新华振材的定增份额，并借道新华振材老股东的账户来代持。由于刘飞提供的是钱，杜鹏提供的是投资机会，所以两人便口头约定“上市后如有收益，一人一半分成”。

2021年，新华振材成功登陆科创板上市。一年后首批限售股解禁时，股价仍维持在50元左右的高位，比上市前的定增价格翻了好几倍。

之后，杜鹏和刘飞通过代持账户陆续减持公司股票，累计套现大约560万元。扣除掉刘飞的投资本金款150万元后，两人合计获利也高达410万元。

按照事先的约定，这410万元获利两人各分一半，也就是大约有200万元最终都流进了杜鹏的口袋中。

2024年，审计署在对中信集团开展常规审计时，发现了杜鹏突击入股新华振材的异常线索。在掌握了充分证据后，审计部门将相关违法线索移送监委，监委很快对杜鹏采取了留置措施，自此这桩券商人员违规突击入股案也就东窗事发了。

回顾完这段案情，我们难免要问几个问题：

第一，杜鹏作为中信建投的一名投行条线员工、中层业务骨干，为何会被认定为“国家工作人员”，从而以“受贿罪”定罪处刑呢？

第二，杜鹏本人的实际获利金额只有200万元，为何要将杜鹏、刘飞两人的合计获利金额410万元认定为杜鹏的受贿数额呢？

第三，杜鹏投资的是非上市公司股份，并不属于标准意义上的有价证券，其未来收益有多大、多久才能变现都很难说，为何也会被认定为受贿呢？

第四，杜鹏的好友刘飞在事前存在投资150万元本金的行为，而法律对于这类案件是“有出资”还是“无出资”的定性截然不同，毕竟“有出资”就意味着“可能亏损”，而“无出资”就等于“收受干股”，那为何这一出资情节最终未能阻止对杜鹏的定罪呢？

第五，构成受贿罪的一个前提要件是“为他人谋取利益”，而杜鹏负责的这单IPO保荐项目属于中信建投和新华振材之间合法、平等的商业合作，即便杜鹏在这单项目上再怎么尽心尽力，只要不存在违法违规，那就属于他应承担的份内之责，可为何这并不影响对杜鹏受贿罪的定性呢？

第六，我们做个假设，万一在审计署发现该线索时新华振材尚未完成上市，或者万一在审计署发现该线索时新华振材的股票还未到解禁期，或者万一在审计署发现该线索时杜鹏和刘飞还没有将股票卖出套现，又或者万一杜鹏和刘飞最终在这笔交易中亏损了的话，那么杜鹏还需要背负受贿的罪名吗？

【二】

我们先来看刑法是如何规定受贿罪的。

最新修订的《刑法》第385条规定：

“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”

显然，成为“国家工作人员”是构成受贿罪的主体要件。那么何谓“国家工作人员”呢？

《刑法》第93条规定：

“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。

国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”

显然，中信建投作为一家证券公司肯定不属于“国家机关”。同时，中信建投作为一家上市券商，其股权构成较为复杂，前两大国有股东（北京金控、中央汇金）合计持有中信建投67%的股份，那么这种国有控股公司究竟算不算是“国有公司”呢？

最高法、最高检2010年在《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》中有这么两段话：

“关于国家出资企业中国家工作人员的认定：

经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。

经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”

“本意见所称“国家出资企业”，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。”

从中我们可以读出两层信息：

第一，它区分了“国有公司”与“国有控股、参股公司”，这就意味着《刑法》中规定的“国有公司”应从狭义上理解，也就是仅指国有独资公司。至于国有控股、参股公司，只要不是国有独资，那就属于《刑法》中所指的“非国有公司”。

因此，杜鹏应该是被定性为了“国有公司委派到非国有公司从事公务的人员”，从而才被纳入了“国家工作人员”的范畴。

当然了，不论是国有独资公司，还是国有控股、参股公司，都可以被定义为“国家出资企业”。这就意味着，只要中信建投的股权结构中存在相当比重的国有成份，那么作为中信建投员工的杜鹏就横竖都与“国有”二字脱不开关系。

第二，并不是所有在国有控股、参股公司中工作的人都会被界定为“国家工作人员”，只有“从事公务”的人才会被界定为“国家工作人员”。

那么何谓“从事公务”呢？就是由“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”委派的，代表该“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”在公司里“从事组织、领导、监督、经营、管理工作”的人员。

注意这句话中有三个条件：

一是这个人的职位必须是由有权管理监督国有资产的组织任命的，二是这个人必须是代表该有权管理监督国有资产的组织履行职务的，三是这个人的职责范围必须带有一定的管理成份、监督成份。

这个意思在最高法2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中也有体现：

“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的认定：

所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；

——如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。”

“关于“从事公务”的理解：

从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。

公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。

那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。”

上面这几段话算是对国有控股、参股公司中“国家工作人员”及其“从事公务”定义的进一步诠释补充：

第一，只要这个人是由“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”委派的，那么具体是如何委派的程序或形式并不重要。

第二，只要这个人是在代表该“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”履职，且他的职责范围含有管理成份、监督成份，那么至于它的岗位名称叫什么、职务层级有多高则并不重要。

第三，“公务”的“公”指的是国家，而不是单位、公司或集体，只有当这个人履职时所监督、管理的对象是国有财产时，才能被界定为“公务”，哪怕这个人只是一个普通的小会计、小出纳；

相反，如果这个人履职时所监督、管理的对象只是集体财产、单位财产、公司财产，一般就不宜被界定为“公务”，比如身处业务一线的销售人员、经办人员、技术人员。

【三】

说到这里，想必很多人都发现了这起案件引发业内争议的症结所在：

中信建投作为国有出资企业是不假，可杜鹏仅仅是中信建投投行业务条线的一名中层骨干员工，他所从事的也是企业上市保荐、并购重组顾问这一类市场化的商业服务、专业技术服务工作；

杜鹏在公司里既不担任管理类职务，也不直接负责监督管理国有财产的工作，即便对他的职务任命有来自公司党委会、执委会的文件作为证明，似乎也不足以论证他的履职属于“从事公务”吧？

对此，公诉机关是这么认为的：

在中信建投的说明材料中提到，若保代执业不审慎、存在重大过错，公司将面临民事赔偿责任和声誉损失，实质上可能造成国有资产的损失，因此杜鹏在项目中的行为，应当视为代表国家出资企业从事与国有资产安全密切相关的“公务”。

这段话乍一看没毛病，但细细想来却有两层疏漏：

其一，所谓“中信建投的说明材料”，其中最主要的应该就是新华振材的上市申报和公开披露材料，比如《招股说明书》。

但众所周知，保荐机构在《招股说明书》中的很多表述都属于格式化语言，拿一种千篇一律的制式条款来当作对当事人行为定性的依据，是不是证据还不够充分呢？

其二，前面讲过，“两高”在相关司法解释中曾明确指出，在国有控股、参股公司中“从事公务”应当属于对国有财产负有监督管理职责，并明文排除了“劳务活动、技术服务”类的工种。

然而在这起案件中，司法机关却以杜鹏“若”执业不审慎、存在重大过错的话，“将”导致公司承担赔偿责任和声誉损失，从而“可能”造成国有资产损失为由，来反推杜鹏所负责的IPO保荐工作“与国有资产安全密切相关”、因而属于“公务”，这个逻辑推理链条是否过于曲折了呢？

野望谷并非质疑司法机关对杜鹏按“受贿罪”提起公诉的定论，野望只是窃以为司法机关对杜鹏“从事公务”的举证还不够严密，对此我们不妨换一个角度来看待这个问题：

众所周知，按照现行的证券市场监管体系，对券商保荐代表人的职责授权并非仅仅来自于他所供职的证券公司，同时也直接来自于《证券法》和证券监督管理部门；

因此，保荐代表人就是资本市场的“看门人”，他承担着对上市项目进行法定核查与担保的责任，其专业判断与结论意见往往直接关系着企业发行上市的结果和公信力，甚至是资本市场的良性与健康；

尤其是像杜鹏这类券商投行部门的关键岗位人员，往往兼具资源调配、项目核查、合规把关、评审决策的职权，工作履职覆盖项目承揽、承做、承销、承管全过程；

因此，杜鹏从事的上市保荐工作已然超出了单纯的市场交易、商业约定、专业技术服务的层面，而是具有一种“准公共管理”的属性。

显然，若从这个观点进行推论，才能更好佐证杜鹏从事的上市保荐工作属于“从事公务”。

也就是说，司法机关若要认定杜鹏的履职行为属于“从事公务”，似乎更宜从他的岗位职责“带有公共事务管理和监督属性”的角度来进行论证，而不能仅仅是从他的岗位职责“可能影响国有资产安全”的角度来进行论证。

【四】

其实对于杜鹏这类金融从业者，《刑法》还中单独有一条为其“量身定制”的规定。

《刑法》第184条规定：

“银行或者其他金融机构的工作人员在金融业务活动中索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，或者违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照本法第一百六十三条的规定（对应非国家工作人员受贿罪）定罪处罚。

国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定（对应受贿罪）定罪处罚。”

这就很有意思了，本来呢，《刑法》在第163条已经规定了“非国家工作人员受贿罪”，该罪名的主体要件是“公司、企业或者其他单位的工作人员”；在第385条也已经规定了“受贿罪”，该罪名的主体要件是“国家工作人员”。

可在这两条之外，《刑法》又通过上述第184条单独规定了一个“公司、企业人员受贿罪”，而这一条所针对的主体仅限于“银行或者其他金融机构的工作人员”。

同时根据这条规定，既然杜鹏属于“国有金融机构委派到非国有金融机构”、又属于“在金融业务活动中”、同时其岗位又属于“从事公务”，那么对于他的受贿行为就应按照《刑法》第385条即“受贿罪”、而不是按照《刑法》第163条即“非国家工作人员受贿罪”进行论处。

也就是说，作为金融从业者的杜鹏只要其履职活动属于“从事公务”的定性能够被确认，那么至于他的身份究竟是不是“国家工作人员”其实已经无所谓了，不论是与不是都不影响将他判定为受贿罪。

因此，这条规定也算是《刑法》对于金融机构从业者发生受贿情形的特别补充与量身定制。

而究竟犯的是受贿罪、还是非国家工作人员受贿罪，对于当事人的影响是立竿见影的。按照《刑法》规定，对受贿罪犯、非国家工作人员受贿罪犯量刑时的一个主要参考标准就是受贿数额，对此两个罪名都是区分了三档：

数额较大的，处3年以下有期徒刑或拘役；数额巨大的，处3年到10年有期徒刑；数额特别巨大的，处10年以上有期徒刑或无期徒刑，其中受贿罪还有可能被进一步处以死刑。

然而，对于何谓数额较大、数额巨大、数额特别巨大的认定标准，两个罪名却是天差地别。根据最高法、最高检2016年《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定：

对于受贿罪来说，受贿数额在3万元到20万元的属于“数额较大”（其中存在“其他较重情节”的可降低至1万元），受贿数额在20万元到300万元的属于“数额巨大”（其中存在“其他严重情节”的可降低至10万元），受贿数额在300万元以上的属于“数额特别巨大”（其中存在“其他特别严重情节”的可降低至150万元）；

然而对于非国家工作人员受贿罪来说，认定“数额较大”的起点需要提高为受贿罪的2倍，也就是受贿数额需要达到6万元以上才属于“数额较大”；认定“数额巨大”的起点需要提高为受贿罪的5倍，也就是受贿数额需要达到100万元以上才属于“数额巨大”；只有认定“数额特别巨大”的起点才跟受贿罪一致，都是300万元。

【五】

前面讲过，杜鹏实际到手的非法获利钱款只有200万元，可法院为什么要将杜鹏、刘飞两人共同非法获利的410万元认定为杜鹏的受贿数额呢？

这就牵涉到《刑法》中所指的“共同犯罪”现象了。《刑法》第26条规定：

对于共同犯罪中的主犯，“应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚”。

最高法、最高检在2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中亦有规定：

对于《刑法》中规定的“个人贪污数额”，“在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定”。

而根据《刑法》的规定，对于受贿罪的处罚量刑标准要比照贪污罪执行。

由于杜鹏在这起案件中处于主导地位，是为“主犯”，所以才会按照由其组织、指挥共同受贿的数额410万元对其定罪量刑。同时，在新华振材股票解禁后，实际主导套现和分赃过程的人也是杜鹏，彼时杜鹏客观上也对全部410万元非法获利款都拥有控制权和处分权。

故而法院对杜鹏认定的受贿数额是两人共同非法获利的410万元，而不是杜鹏最终分赃所得的200万元。

【六】

说到这里可能还会有人疑惑：

杜鹏受贿的是非上市公司股权，通俗地说就是一种有可能带来获益的“期权”而已，“期权”能否实现具有不确定性，为什么也能被当作受贿标的呢？

杜鹏的好友刘飞在事前支付了150万元投资本金款，认购股份价格也与同一轮定增中其他老股东的认购价格一致，可这为何没能有效抗辩对杜鹏犯受贿罪的判定呢？

这种疑惑其实不无道理，因为最高法2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中确有这么一条规定：

“在办理涉及股票的受贿案件时，应当注意：……(2)行为人支付股本金而购买较有可能升值的股票，由于不是无偿收受请托人财物，不以受贿罪论处。”

照此理解，既然刘飞在事前支付了150万元投资本金款，那么杜鹏和刘飞的行为就不属于“收受干股”，从而就恰好符合了上面这句规定中的“不是无偿收受请托人财物”；

况且当时新华振材尚未上市，其股权未来能否升值、能否变现都具有不确定性，这又恰好符合了上面这句规定中定义的“较有可能升值的股票”，因此就应该“不以受贿罪论处”。

这里人们争议的关键，一是在于当时新华振材的非上市股权是否属于“较”有可能升值，二是刘飞按照与他人同等的价格出资150万元认购股份后是否就不能说成是“无偿收受”了。

野望谷觉得，对此我们需要透过现象看本质：

突击入股之所以被叫做突击入股，原因就在于人们看中了它上市后股价有极大概率会暴涨的显著低风险、高回报空间，因此原始股不属于“较有可能升值的股票”，而是属于“有极大概率会升值的股票”。彼时对于新华振材非上市股份的投资不是具有获益的一般可能性，而是具有获益的较高盖然性。

当时新华振材公司已经启动了上市计划，杜鹏作为券商资深保荐代表人、同时又是该项目的直接负责人，他对于这批原始股的真实风险和收益不可能没有清晰的认知，否则他也不会冒险违规突击入股。

另外，最高法、最高检在2016年《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》中亦有规定：

“贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益”。

这句规定中的“财产性利益”，就应当包括可直接带来财产获益的准入资格、投资机会、商业信息。那么像是拟IPO公司股权这类“期权”，自然也应包括于其中。

当时新华振材的公司股票尚未上市交易，外人既不可能得知新华振材启动上市的计划，也无法通过公开渠道参与新华振材的该轮定增、购买到原始股。因此杜鹏能够以与老股东同等的价格认购到新华振材的原始股，这本身就是一种具有稀缺性的、可直接带来财产获益的准入资格、投资机会、商业信息。

而杜鹏之所以能够获得这一稀缺性资源，主要就是基于其负责承办新华振材公司IPO保荐项目的身份便利，这是一种因履职行为而发生的、因权力介入所导致的资源非市场化分配结果和排他性利益格局。

杜鹏投资于新华振材的原始股，本身看中的就是定增股价与未来上市后预期股价之间的巨大套利空间，而不是150万元投资本金可能带来的正常收益回报。杜鹏突击入股的本质是用职务之便换取了购得原始股的机会与资格，而不是用150万元去博取将来股票增值所带来的孳息。

退一步说，即便没有这150万元，杜鹏也会通过其他方式将这个购得原始股的机会与资格进行变现，比如他让刘飞出资、而不是本人出资就是明证。因此不论杜鹏或刘飞在事前有没有支付这150万元本金价款，都不影响对杜鹏受贿行为的认定。

再说了，或许正是有了杜鹏、刘飞支付150万元投资本金在前，才有了杜鹏为该项目尽心竭力保驾护航、进而顺利帮助其完成上市在后。以150万元的“利益捆绑”作为筹码，最终违规获利410万元的差额方才是杜鹏凭借履职所获得的权力对价。

【七】

前面说过，《刑法》中规定受贿罪的构成要件之一是“为他人谋取利益”。

可本案中杜鹏的身份是新华振材公司上市保荐代表人、项目组负责人，他为新华振材提供的上市服务属于正常、合法、平等、自愿的市场化商业行为，即便他的履职带有“准公共管理”的公务色彩也并无不妥，难道这样也要被视为“为他人谋取利益”吗？

讲到这里，我们就要看看《刑法》中另一处对行贿罪的规定了：

“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”

注意，上面这句话说的是“为谋取不正当利益”，关键词是“不正当”。

也就是说，《刑法》中是明确区分了“谋取利益”与“谋取不正当利益”的。构成行贿罪的要件只是谋取不正当利益，而构成受贿罪的要件既包括为他人谋取不正当利益、也包括为他人谋取正当利益。

只有意图谋取的利益是不正当利益，才有可能构成行贿罪；但不论为他人谋取的利益是正当利益还是不正当利益，都有可能构成受贿罪。

显然，尽管杜鹏为新华振材提供的上市服务属于正常履职行为，他为新华振材所谋取的上市利益也是一种正当利益，但这依然不影响对杜鹏犯有受贿罪的认定。

此外，最高法在2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中规定：

““为他人谋取利益”的认定：

为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。”

最高法、最高检在2016年《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》也规定：

“具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：

（一）实际或者承诺为他人谋取利益的；（二）明知他人有具体请托事项的；（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。”

也就是说，只要杜鹏在该项目中进行了突击入股，那么不论是杜鹏最后“实际”为该项目尽心尽力了，还是杜鹏仅仅“承诺”会为该项目尽心尽力，抑或是杜鹏一开始没有承诺、而是在“事后”以此为由对自己的突击入股行为进行了找补，甚至是双方之间从未有过任何请托或承诺、但杜鹏应当“明知”对方存在对他的具体请托事由的，都不影响对杜鹏“为他人谋取利益”、进而构成受贿罪的认定。

说简单点儿就是，实践中并不必拘泥于是不是“为他人谋取利益”，只要杜鹏的突击入股行为与其履行职务行为发生了关联，那么距离他被判定为受贿罪基本就是八九不离十了。

【八】

最后我们还可做个假设：

在这起案件中，杜鹏承办的项目最终获得了成功，新华振材顺利完成上市，杜鹏和刘飞持有的股票顺利到达解禁期，杜鹏和刘飞所持的股票顺利完成抛售套现，杜鹏和刘飞如愿获利410万元。但假如这个过程中有任何一步发生了意外，那么杜鹏还会被判定为受贿罪吗？

毕竟，依照最高法、最高检2007年《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，判定这类“受贿数额”的方法是计算获益总额与投入金额之间的差额，也就是“净获益额”。

可如果净获益额尚不确定、甚至根本就不存在，那要如何认定受贿者的受贿数额呢？

野望谷将各路专家们的观点做了一个归纳，大体是这样的：

（1）当企业尚未完成上市、或者尚处于上市审核阶段、或者虽通过了上市审核但尚未启动招股时，由于缺乏上市发行价格或上市后交易价格的参照，对于这部分原始股的价值便难以衡量。

此时，就连受贿数额都难以确定，自然也就谈不上受贿既遂，这种状态下的受贿者应被视为处于“犯罪预备阶段”。

根据《刑法》中有关犯罪预备的规定，“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”。

（2）当企业已确定发行价启动招股、或者公司股票已完成发行成功上市，但这部分原始股尚处于限售期内时，受贿数额已经可以被量化出来了，权钱交易的社会危害性也开始显象化了。

然而此时受制于客观政策限制，这部分限售股还无法上市流通，受贿者的权力还无法变现。由于这种客观限制是受贿者无法抗拒的外力，因此这种状态下的受贿者应被视为处于“犯罪未遂状态”。

根据《刑法》中有关犯罪未遂的规定，“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。

（3）当这部分原始股度过限售期、进入解禁期后，股票事实上已经处于可随时自由交易的状态，受贿者何时、何价将这批原始股抛售套现完全取决于自身的主观判断。

到了此时，受贿者的公权力变现过程业已完成，不论是抛售股票还是继续持有、也不论股价是涨还是跌都与受贿行为再无关系。因此，这种状态下的受贿者应被视为处于“犯罪既遂状态”。

同时，正是因为在原始股进入解禁期第一天时，受贿者的受贿犯罪便已既遂，因此观察受贿者实际抛售了多少股票、实际套现获利了多少钱便没有意义了。

司法机关应当以这部分原始股禁售期满后首个交易日的最低成交价减去原先购入成本价后的“理论可获利净额”作为受贿数额的计算标准，因为这个“理论可获利净额”才是受贿者将职务权力变现的最直接对价。

反之，若是将股票禁售期满后的股价涨跌所导致的获益也纳入“利益输送”的范畴，难免会脱离了真实情况，也背离了当事人对自己行为的认知。

（4）非上市公司股权毕竟是一种期权，谁都不能保证会100%获利，当参照原始股禁售期满后首个交易日的最低成交价计算出的“理论可获利净额”为负值时，受贿者就会发生“亏损”的情况。

此时，尽管受贿行为业已完结，受贿数额也能够被精确量化计算出，但计算出的“亏损”结果却违背了受贿者的初始意愿，这对受贿者来说是一种个人意志无法干预和避免的情形。受贿者在理论上已经无法获得自己本来预期的权力对价，因此这种状态下的受贿者应被视为处于“犯罪未遂状态”。

即使后来这只股票的价格又涨上去了，受贿者最终也卖在了高位、实现了不菲获益，但那也是受贿者凭借其专业知识判断和个人交易能力所获得的收益，跟受贿金额大小扯不上关系，也不应属于受贿者凭借职务权力而收受的利益输送。

【九】

这起案件带给市场最大的震撼，就是重塑了金融从业者、尤其是国资金融机构从业者的职业风险认知。

今后，金融从业者即便是从事正常履职行为，但只要在作风廉洁方面出了状况，那或许就不再只是简单的违纪违规问题了，而是极有可能上升到制裁更为严厉的刑事规制问题。

此前《中国纪检监察报》上曾刊登过一篇名为《利用职权购买原始股获利是否构成受贿》的文章，文中不乏这些表述：

“执法司法者不能机械地理解司法解释的规定精神，简单地认为只要国家工作人员以合理的价格并实际出资支付了原始股股权转让款，均不构成受贿犯罪，而应当在主客观相一致的原则下，坚持犯罪实质论，对问题性质进行精准认定”；

“职务与上市紧密相关的国家工作人员购买原始股”，“本质上不是真正的“投资”行为，而是一种实现国家工作人员与请托人“利益绑定”和“权钱交易”的方式”，“（股票的）升值溢价不是资本承担风险后的应得收益，而是国家工作人员上市审核权的直接对价和变现，原始股只是一种双方实现利益输送的手段、完成权力变现的工具和掩盖权钱交易的道具”。

可想而知，未来证券监管与刑事司法的衔接一定会更加紧密，相关机构对资本市场违法犯罪行为的打击力度一定会持续加码。

根据最新消息，杜鹏已对一审判决表示不服、提出了上诉。未来这起案件的走向将会如何演变，让我们持续关注。

参考资料：财联社、云上锦天城、京都律师、纪法入门、大成广州办公室

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