邓学平辩护词精选｜销售软件系中立帮助行为，介入因素切断因果链

按：一款软件疑似被境外电诈分子使用，因此软件公司老板和员工被指控犯有诈骗罪。在软件具有众多合法用户甚至公安、国企乃至部队都是其用户，且没有一分钱诈骗款流入公司的情况下，邓学平律师为当事人做了坚决的无罪辩护。现摘取其中有关技术中立的部分，隐去当事人姓名、企业名称和办案机关名称并简化相关内容后予以公开发布。本号后续会陆陆续续发布更多的辩护词节选，供大家批评指正。

在刑法上认定因果关系，不仅要满足“条件关系”（即若无前者则无后者的时间先后关系），还要进行规范上的归责判断（价值判断）。这种价值判断主要包括：（1）可能性判断（结果归责的客观可能性）：即行为是否显著升高了结果发生的风险，或者说结果是否处于行为所创设的危险范围之内（即“危险现实化”理论）。（2）必要性判断（规范上的归责必要性）：即从规范目的出发，该结果是否可以公正地归责于该行为，是否存在异常介入因素（如第三人行为、被害人行为、自然事件）中断因果链。

在软件本身具有《销售许可证》，可以公开合法销售的情况下，辩护人认为涉案软件本质上是一种中立的技术工具。本案的软件就如同菜刀，有大量的合法用途，也可能被坏人用于非法用途。我们不妨从可能行和必要性两个维度，对本案的软件进行逐一分析：

一、本案不具备因果归责的可能性

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软件技术是否主要用于违法犯罪用途？

答案是否定的。两个论点：

（1）从客户数量看：公诉人当庭称涉案软件实际用户数量高达二十几万。但是在案证据显示的使用该软件的犯罪嫌疑人最多只有数千人。犯罪嫌疑人使用占比最多只有百分之几，绝大多数都是合法用途。

（2）从使用年限看：被告人当庭称软件销售已经二十多年，早在2016年软件的基本功能就已经定型。但是开始出现一定数量的公安调证时间是2022年以后。也即，软件可能被用于违法犯罪的时间只占软件销售时间的十分之一不到。

2

软件技术方案是否针对特定犯罪场景

做了深度优化？答案是否定的。两个论点：

（1）软件基本功能2016年便已定型，但那时电信诈骗还非常少见。软件的基本功能都是针对境内企业的合法需求，不断进行优化完善的，并非刻意迎合境外电诈分子的需求。

（2）被告人从未和任何一个明确已知的诈骗分子进行过联络，更未针对任何一个明确已知的诈骗分子进行过软件功能升级，更未有一分钱的诈骗所得流入公司账户。

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软件提供者是否采取行业通行的监管措施？

答案是肯定的。三个论点：

（1）在没有明确的行业监管政策，监管机构也没有提出任何监管要求的情况下，被告人基于企业社会责任和个人的道德自觉制定了一系列的风控监管措施。（具体措施略）

（2）在公安机关调证增多以后，被告人主动询问调证人员是否需要关停相关账户，并主动升级风控措施（具体措施略）。

（3）公司只能审核购买者的身份，无法追踪最终使用者的身份。无论公司如何审查购买者身份，也不能阻止以他人名义购买或购买后转手倒卖的情形。公司严格审核购买者身份，已经尽到了必要的注意和审查义务。

二、本案不具备因果归责的必要性

1.软件提供者是否对危险源具有排他性控制地位？答案是否定的。公司固然可以直接关停危险的用户账号，但关停与否的最终决定权并不掌握在被告人手中，而是掌握在公安机关或调证人员手中。后者直接要求被告人“不要关停”、“等候通知”，且给出的理由包括“还在调查”、“不要打草惊蛇”。

2.是否存在“通知关停”而拒不关停？答案是否定的。但凡公安机关或调证人员要求被告人关停账户，被告人都及时遵照执行。对被调证账户无论关停与否，被告人都是完全遵照监管部门和调证人员的指令行事。

3.用户行为对结果发生是否具有独立的支配力？答案是肯定的。软件是否用于合法用途，完全取决于用户。用户有绝对的意志自由。起诉书指控的诈骗事件，公司及被告人未与诈骗嫌疑人进行过任何意思联络。

三、存在四大介入因素直接切断本案的因果链

检察机关将软件功能强大作为一种危险源，自动在软件和危害结果之间建立因果关系是完全错误的。本案存在四大介入因素，每一个都足以切断因果关系，每一个都是有力的违法阻却事由。

1.软件具有侦查属性，变成侦查工具。三级公安机关跟软件公司密切协作，涉案软件已经成为公安机关的侦查工具。公司软件服务器数据每周定期拷贝给属地公安机关并逐级呈报给公安B。后者对这些数据进行分析后，定期发布反诈预警信息。因在反诈预警中的突出作用，公司已被公安B授予“前沿阵地”荣誉称号。

2.监管或调证人员指令不要关停。只有极少数调证人员要求公司关停被调证账户，公司都遵照执行。绝大多数调证人员不仅没有责令公司关停相关账户，相反在被告人主动询问是否需要关停时，调证人员都告知不要关停。对于监管部门和调证人员的指令，被告人享有信赖利益，是直接的违法阻却事由。

3.电诈分子借助第三方木马或病毒远程安装软件。本案的软件不能进行远程安装，必须要物理接触被安装电脑后才能进行安装。这决定了在正常情况下，涉案软件根本不可能被境外电诈分子用来作为跨境诈骗的工具。在案证据已证实，境外电诈分子都是借由第三方木马或病毒，远程安装涉案软件，进而突破两软件本身的固有功能。

4.存在以他人名义代购等公司无法控制的情况。一家民营企业根本没有能力去追踪最终的用户身份。购买者和实际使用者不符，是公司无法预见也无法控制的。

本案的辩护意见洋洋洒洒逾万字，但实际上可以用一句话概括：法不禁止则自由。事实认定应当遵循疑罪从无的原则，法律适用应当遵循罪刑法定原则。罪刑法定的主要应用场景是，一些行为看起来具备社会危害性，具有法益侵害性，最终是否需要定罪处罚要严格依据法律规定和犯罪构成。因为如果没有社会危害性或法益侵害性，自然就不会考虑所谓罪刑法定的问题了。本案如果要适用罪刑法定原则，就不能像公诉人那样一味渲染所谓危害结果，搞客观归罪，而是要理性回归刑法规定和犯罪构成。

保护民营企业不仅要保护本地的，还要一视同仁的保护异地的。如果每个地方都保护本地的惩罚异地的，那么就可能会让民营企业的竞技场变为执法力量的屠宰场，国家保护民营企业的刑事司法政策就会落空。被告人当庭称，一名管教曾告诉他如果不认罪认罚就走不出看守所，我希望法院能用一个无罪判决亲手终结这种妄言。