象牙走私案件的数量排除辩护

象牙走私案件的数量排除辩护

梁栩境律师

北京市盈科（广州）律师事务所合伙人

盈科广州刑事法律服务中心副主任

专注走私犯罪辩护

在近期办理的一起象牙走私案件中，笔者通过对案件本身货物数量构成的分析，在多次沟通后，成功排除了部分象牙数量，案件当事人原可能被处以徒刑以上处罚，现阶段存在较大的不起诉可能。

针对涉案象牙，共提起了三个方面的排除意见：一是基于时间点进行排除，结合相关规定的出台时间及走私行为的客观证据情况，提出特定时段购买行为的合法性；二是基于证据之间相互印证情况，对交易记录不全的部分进行排除；三是立足于鉴定意见本身，对于未进行鉴定的部分进行排除。最终案件部分观点被采纳，现就相关辩护意见及象牙走私的数量辩护问题进行介绍。

一、案情简介

当事人为古玩收藏爱好者，其于2010年起便开始在地摊或网络渠道收藏各种类型动物制品，所购买的制品均存放于家中，并未进行二次销售。2020年后，当事人通过网络认识A某，并偶尔从其手中收购各类制品，随后A某因涉嫌走私珍贵动植物制品罪被立案调查，当事人因是其客户，亦被牵连，立案后被取保候审。在立案调查过程中，当事人被扣押了数量较为庞大的疑似象牙制品。

在与当事人进行充分沟通并对涉案货物情况进行分析后，笔者发现当事人所采购的制品性质、时间节点以及交易对象等关键信息上，均存在模糊或是争议之处，基于有利于被告人的角度出发，有相当部分的制品可能被排除。

因此在进行分析后，笔者认为应作如下辩护策略：对于能够证明来源于走私且有证据印证的象牙，予以认可并积极推进认罪认罚；对于上述情况外的部分，应以不作为犯罪论处或证据不足提出排除意见。

同时考虑到象牙制品的特殊性以及相关司法解释的修改情况，应注意在不构成走私国家珍贵动植物制品罪的情况下，被追诉危害珍贵、濒危野生动物罪的可能。

二、走私象牙案件的证据构成

在进行排除前应先了解此类型案件的证据构成，从而寻找辩护的着力点。与一般的涉税类型走私案件不同，象牙类案件其量刑的参考在于重量（随后比对货值）而非税款，而确定象牙重量应先对其进行鉴定，确定属于象牙且在追溯的范围之内。

随后便应结合当事人本身以及上下游的情况，一方面证明象牙来源于境外，另一方面应确定当事人在走私链条中至少为一手购私人。上述证据既包括上下游人员的供述，亦货物流转过程中的各项证据。

还需要有对应的交易信息，如关于交易的聊天记录、转账记录及货物收取记录等。

三、具体的数量排除辩护思路

本案的数量排除可划分为三个部分，分别从时间、证据以及鉴定方向提出意见。

2017年出台的根据国务院《关于有序停止商业性加工销售象牙及制品活动的通知》：“2017年3月31日前先行停止一批象牙定点加工单位和定点销售场所的加工销售象牙及制品活动，2017年12月31日前全面停止。”据此从走私案件的角度出发，对于2018年以前在国内市场所购买的象牙制品，若无证据证明来源于走私或是知情的一手购私人，有较大可能不构成走私。

因此便可开展第一项辩护观点，即从时间点上进行排除：对于无证据证明来源于走私且交易行为发生在2018年以前的部分，应全部排除在指控之外；但对于2018年后交易的部分，则需要结合当事人的主观故意进行分析，确定其是否了解到所交易的制品属于珍贵、濒危野生动物制品。

随后便进入第二项排除，即基于证据之间无法相互印证的排除。当事人所持有的制品中除来源于走私部分，还有在古董市场上交易购买的部分，而若本案相关交易行为均属非法，则在被指控走私的同时，还可能构成危害珍贵、濒危野生动物罪。证明交易行为非法应同时具有交易双方主观故意、交易信息以及货物属受到保护的野生动物三项关键证据，由于相关内容已经无法收集，因此此部分数额应直接进行排除。

最后一项便是基于鉴定意见的排除，涉案象牙制品应有对应的鉴定意见，予以证明其属于某个年份的象牙，从而体现货物性质的非法性，对于未进行鉴定的部分，或是虽鉴定但结果并不符合打击对象的部分，应直接进行排除。实践中部分案件会采取抽样鉴定的方法，笔者认为对于数目较多但单个重量较小的疑似象牙制品，抽样鉴定可能导致数量数额认定上存在错误，并不适用于所有案件。

四、后续辩护

数量数额获得一定程度降低后，当事人所面临的案件情况已经发生变化，现可能被适用缓刑甚至在审查起诉阶段不起诉。在后续辩护的过程中，主要考虑涉案数额的变化以及罪名变更情况，本案的复杂性亦体现在走私以及危害珍贵、濒危野生动物罪的两项罪名的变化上。