实际施工人不受发包方与承包方仲裁协议的约束

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》规定了实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张工程款的权利，但是在司法实践中，实际施工人在主张发包方还款时经常会遇到发包人以发包人与承包人之间约定了仲裁条款提出抗辩，那么这种情况下该仲裁条款是否能约束实际施工人呢？

首先，从合同的相对性来看，合同仅对签订合同的双方具有约束力。根据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条之规定，依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但法律另有规定的除外。发包人与承包签订的建设工程发包合同，该合同中若约定了仲裁条款，该条款也是发包方与承包方之间的专属合意，也应当约束合同的相对方即发包人和承包人，实际施工人作为合同外独立的主体，既非合同的当事人、也未书面确认，或者事后追认的情况下，该条款并不约束实际施工人。

其次，仲裁协议的达成需具备明确、自愿的合意，是独立的法律意思表示。根据《中华人民共和国仲裁法》第四条之规定，当事人选择仲裁方式解决纠纷，应当遵循自愿原则，达成仲裁协议。在司法实践中，发包方经常会以实际施工人已经履行具体的施工内容，来推定实际施工人知晓发包人与承包人的建设施工发包合同内容，从而推定实际施工人应当知晓且接受建设施工发包合同中关于仲裁条款的规定。笔者认为这是一种错误的认知逻辑，实际施工人对案涉工程的实际施工仅能说明实际施工人知道实际的施工范围，施工量，在实践中，承包人将案涉工程分包给实际施工人时不一定会出示其与发包人之间的承包合同，即使在出示发包合同的情况下，也不能将知晓合同存在等同于接受仲裁条款的约束，其本质混淆了事实认知和法律合意的边界。

最后，从立法目的来看，法律赋予实际施工人突破合同相向发包方主张权利实际是对实际施工人的债权的合法保护。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定了实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人价款的数额后，判决发包人在欠付价款范围内对实际施工人承担责任。实际施工人作为工程的实际投入者和劳动者，其权益一般关系到农民工工资等民生问题，故法律允许其突破合同相对性直接向发包人主张权利。如果发包方通过仲裁条款便可以随便排除实际施工人的诉权，势必会导致上述司法解释目的落空，也与立法初衷相违背。

因此，除非实际施工人有明确的意思表示愿意接受仲裁条款，否则，发包人与承包人之间的仲裁条款不能约束实际施工人，实际施工人依然可以向人民法院提起诉讼。