突发！建工新规来了！律师办理施工合同纠纷将迎重大调整！

划重点！建工新规这些变化一定要懂！

2025年11月23日，最高人民法院发布《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”），向社会公开征求意见。

全文共26条，分别就合同效力、工程质量、固定总价、实际施工人突破合同相对性等常见争议进行了规范。

以施工合同纠纷的根基“合同效力”举例，征求意见稿第1条规定——

建设工程施工合同订立时属于必须招标的工程项目，当事人未进行招标投标而订立合同，起诉时该工程项目不属于必须进行招标的，人民法院不应以未进行招标认定合同无效。

这意味着，法官将以起诉时作为判断项目是否需要招投标为关键节点。若起诉时，项目不属于必须招投标的范围，那么即便订立合同时未招标，也不再认定合同无效，突破了自始无效的刚性规则，更侧重保护交易的稳定性。

那么，除此之外，在征求意见稿中，条文还重点做了哪些变化？对律师办案会产生哪些影响？

本期课程，智拾网诚邀上海申同律师事务所曹文衔博士，逐条剖析施工合同司法解释（二）（征求意见稿），就相关实务内容进行一揽子梳理。

12月8-9日晚19:00

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施工合同司法解释（二）（征求意见稿）逐条剖析

此次最高院出台的施工合同司法解释（二）与2021年1月1日施行的施工合同司法解释 （一）相比有哪些重大突破？施工合同司法解释（二）在细节上还有哪些重大变化需要关注？

比如，本次新规就对“黑白合同”的认定标准有了突破。

解释（一）第 21 条仅规定“备案的中标合同”作为结算依据，而解释（二） 将 “备案的中标合同”改为“中标合同”，取消了施工合同的备案制度。从仅适用于“工程价款”争议，扩大到工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等所有实质性内容争议。

显然，对“实质性内容”标准的明确界定，不但会影响律师在诉讼策略方面的选择，同时还会在细节上影响证据收集和法条适用。

本次参与授课的曹文衔博士，拥有16年不动产和建设工程领域全方位工程技术管理及科研实务经验，他能很好地从实务视角出发，告诉大家：每个条款对律师办案的影响是什么。

比如固定总价合同未竣工解除时，对已施工部分的工程价款结算问题。

此前一直存在“按比例折算”和“据实结算”两种观点，而选择哪种结算方法，恰恰决定了后续所有计算的基准。

“按比例折算”方认为，固定总价是针对整个工程的“包干价”，部分履行时应按比例分享利益、分担风险。在工程范围、质量标准未发生变更的情况下，此方法最能反映合同订立时的真实合意。

“据实结算”方则认为，在合同解除的情况下，原固定总价的计价基础已不复存在。根据相关司法解释精神，应参照合同约定计价标准，或通过鉴定确定已完工程的价款。当工程未完工且难以确定比例时，据实结算更为公平。

本次征求意见稿第11条则做了相关规定，明确指出：

建设工程施工合同约定按照固定总价结算工程价款，工程未竣工即解除合同，已施工部分质量合格且当事人就价款不能协商一致的，当事人请求参照合同签订时建设工程所在地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准及建设施工领域相关规范确定承包人已施工部分工程价款占全部工程的价款比例，并以该比例乘以合同约定固定价款确定承包人应得工程价款的，人民法院应予支持。

这意味着，律师在举证阶段只需把“合同价+当地定额价”两张表作为基础证据，即可提交法院直接裁决。

又如实际施工人能否“突破合同相对性”向发包人主张权利，也是建设工程纠纷中争议最集中的地方。

相关争议包括但不限于主体资格、行权前提、欠付范围，以及多层转包下，实际施工人能否“穿透”中间环节直接起诉发包人等等。

本次征求意见稿第7条明确规定：

承包人违反民法典第七百九十一条、建筑法第二十八条、第二十九条等有关禁止转包或者违法分包的规定将其承包的工程转包或者违法分包，接受转包或者违法分包的单位或者个人依据转包或者分包合同向承包人主张折价补偿款的，人民法院依法予以支持。接受转包或者违法分包的单位或者个人向与其没有合同关系的发包人主张折价补偿款或者要求其赔偿损失的，人民法院不予支持。

这意味着，接受转包、违法分包的实际施工人，只能向其合同相对方（即转包人或违法分包人）主张折价补偿，原则上不能突破合同关系直接向发包人索赔。这纠正了实践中部分案件过度突破合同相对性的做法，强调了“合同责任”的首要性。

这一重大调整将直接影响律师为实际施工人代理时的诉讼策略。

一方面，律师要将被告改为“合同相对方”，同时申请诉前保全其应收账款，不再把发包人列为共同被告。

另一面，要将案由从“建设工程施工合同纠纷”改为“折价补偿纠纷”，避免法院以“合同无效，按实鉴定”拖长审期；同时把计价依据（固定单价、清单、已完工程量确认单）一次性装订成册，把鉴定可能性压到最低。

那么在26条条款中，其余条款变化对律师办案的影响是什么？诉讼时又该如何调整？

本期课程，曹文衔博士将一一解答。

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司法解释二（征求意见稿）修改建议》

【讲师介绍】

曹文衔

上海申同律师事务所律师

资深仲裁员（贸仲/上仲/深国仲等）

上海申同律师事务所律师；贸仲、上仲、深国仲、武仲等仲裁机构资深仲裁员；北仲建工纠纷评审专家；某知名评级机构大中华区建设工程专业法律服务“业界贤达”（2021-2022）和“业界元老”（最高等级）（2023-2025）。具有16年不动产和建设工程领域全方位工程技术管理及科研实务经验、25年专业律师经验和17年专业仲裁员经验。

曾任职上海建纬所（17年）、北京天同所（5年）合伙⼈；上海律协房地产业务研究会、建设工程业务研究会副主任；上海市人大、市政府特约法律咨询专家、政府采购评审专家；最高法院建筑物区分所有权司法解释起草组特邀专家；全国律协多个律师业务操作指引主要起草人。

深谙商事交易习惯和裁判者思维习惯，擅长解决不动产、建设工程、公司股权、投融资、担保领域复杂疑难法律问题，精于大型不动产投资、交易类商业方案和商事纠纷案件的诉讼、仲裁方案策划。

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