犯罪后改过自新的第一步——自首制度的演变轨迹

《改过自新：清代以来自首制度的表达与实践》是一部以自首制度为讨论核心的法律社会史专著，追溯清代至今自首制度的演变轨迹。作者以丰富的史料和案例生动论述了自首制度的内涵与发展，深入剖析法律条文与制度实际运行，将中华文明独特的家国一体观念纳入法律史研究。本书打破了传统与现代自首制度割裂研究的局限，聚焦近代变局与“西法东渐”背景下，自首制度如何在变与不变中延续生命力，探讨当代自首制度对现代司法思想的吸收和对社会变迁的适应，并通过与韦伯的形式理性法等进行理论对话，揭示制度从传统“实用道德主义”向现代的演化，为理解中国法律现代化提供了深刻的理论与实证参照。

《改过自新：清代以来自首制度的表达与实践》，蒋正阳 著，广西师范大学出版社出版

>>内文选读：

民国自首实践的延续与保守

尽管清末民国之际在法律文本和理论层面已经开始摒弃家族主义，但在司法案件中，办案人员仍采取过去利用犯罪者家庭成员侦破案件的方法，案件的发现和解决仍依赖于家庭结构的整体性。民初警察局在抓捕犯人的过程中，比较广泛地采用审问和抓捕犯罪者亲属以逼迫犯罪者自首的做法，其中包括讯问和关押犯罪者的兄弟、妻子。在认定行为性质时，即使犯罪者出于担心家庭成员的主观目的被迫自首，警察局仍将之认定为自首。

下述案件中，在缉拿罪犯时，警察首先缉拿罪犯的兄长到案，命令其交出罪犯。罪犯本人迫于兄长被看押的现实压力而去投案，警察署从而实现了使犯人归案的目的。1915年，高升堂报案说自己的蓝布小褂等被窃，并称邻居宋文治夫妇昨晚还在家，第二天却不见了，怀疑是宋文治盗窃财物逃跑。高厚福将宋文治的兄长宋文平送去审问，要求宋文平送宋文治归案。当月六日，宋文治自己到警察署投案，原因是其兄被看押，并辩解说妻子被房主高厚福诱拐，其犯罪意图是报复高厚福。宋文治的行为已经触犯刑法，但考虑到他有坦白罪行的情节，对其宽恕，由兄长宋文平保领回家。

北京市档案馆所有的另一案件记录与本案的情节基本相似。1920年，宋克忠在日本人田中的公寓内做佣工，趁机偷取同住的加藤镰三郎的财物，包括带链金表一只、汇票一张等，价值共计七百九十元十九钱，加藤镰三郎发觉后报案。警察署传令宋克忠的兄长宋克良到案，令他寻找其弟。宋克忠听说后知道逃不过去，就自己到警察署投案。在本案中，警察署在抓捕犯人时也采取了扣押犯人兄长的方式，犯人了解到兄长被押的消息，知道无法逃脱追究，自己投案接受处理。

1916年，文中帮车夫海泉替工，吴应权将一张交通银行的一百元纸币交给文中，让他换零钱，不料文中拿钱逃走。吴应权报案后，让海泉将文中的兄长文玉送到警察署追究责任。经过讯问，文玉坚持说自己不了解案情，也不知道弟弟藏在哪里，并承诺自己愿意分期代为赔偿吴应权的损失，每月付五元。失主吴应权也不愿意打官司，认为文玉的说法可行。但在后来吴应权索要时，文玉以各种理由拖延，吴应权就请求警察署追缴。警察署认为，吴应权之前自己放弃追究责任，现在因为钱没有还齐，就又让官署代为追缴，他本人既得到仁慈的名号，又得到收款的实惠。但警察署确实在款项还清前一直有责任，只有将原犯文中抓获，才可案结事了。于是警察缉捕文玉，并让文玉的保人通知文中，由于案发已久，自首不会有事，后文中果然来自首。本案是失主要求讯问罪犯的兄长文玉，缉拿后文玉承诺代弟弟赔偿，后又未能按期付款，失主吴应权再次要求警察署追查，警察署抓人的方法是让罪犯兄长的保人通知罪犯本人，最终案犯文中自首。本案同样是缉拿犯罪者的兄长，且有兄长代其弟赔偿的情节。

在另一案中，犯罪者的妻子被抓捕，妻子尽管因不知情被保释，但仍被警察要求协助抓捕犯罪的丈夫。1915年，张果彬作为天源首饰铺的学徒，趁着老板于清泉不在，将店里的首饰偷走潜逃。于清泉报案要求捉拿张果彬，并认为张果彬的妻子张刘氏知情。于是警察署传讯张刘氏，查证不知情后张刘氏被保释，但被要求协助抓捕张果彬。此后张果彬自己到警察署投案，说于清泉曾借他的典地钱，自己多次索要他都不给，一时情急拿走首饰，典当三十元，听说自己被控告的消息后，就来投案。警察认为张果彬不是凭空盗窃，并且前来自首，情有可原，申斥后准其保释。在本案中，张果彬逃走后，原告认为他的妻子张刘氏知情，要求警察署传讯，妻子经传讯后被保释，警察仍下发函件令她协助抓捕其丈夫，丈夫回来投案，被认定为自首。

在个别案件中，甚至出现了抓捕犯罪者全家迫使犯罪者自首的做法。1935年，刘彦华报案称，李兴田到他家用菜刀砍伤其家人后逃跑。此前刘彦华曾和李兴田发生口角，被劝散后重归于好，后李兴田又突然来到他家作案。于是警察署传讯李兴田的妻子、儿子、兄嫂，他们都不知情；正要抓其子李洪斌时，李兴田前来自首。他辩解说自己到刘家后，刘彦华之妻索要赌债，于是争吵并发生伤害事件，作案后饮酒睡着了，次日早上才醒，投案动机是“因恐连累他人”。警察认为饮酒不可能醉二十多个小时，李兴田就说只要不连累他人，自己甘愿领罪。于是，警察署释放了与案件无关的李兴田的妻子李张氏、儿子李洪斌、兄长李兴瑞及其妻子李陈氏四人。在本案中，犯罪者逃跑后，警察署就抓捕了犯罪者李兴田的亲属四人，直到李兴田归案后，才释放这四名与案件无关的亲属。而李兴田之所以投案自首，非常重要的动机是不想连累这四位亲属。

由上述案例可见，案发后，警察署通常采取传讯家属等可能的知情人的方法，如兄弟、妻子或子女，案犯常迫于家属被看押的压力，放弃潜逃而选择投案。警察署则仍依照前例将这种情况按自首从宽处理。因此，无论是对主动投案的理解，还是对个人责任的归属，民国初年的司法实践都表现出延续传统的面向。一方面，警察在执法时有意识地利用了家庭一体这一实在的关系；另一方面，将顾及亲属而被迫投案的行为认定为自首，也部分体现了对传统自首的回归，但又缺乏传统自首的主动悔过之要求。实际上，这些案件中无论亲属还是犯罪者本人，都是被迫归案的。

民国处于传统与现代法律拉锯的时期，其中的张力尤其体现于施剑翘自首案。施剑翘的辩护律师认为根据春秋之义“父受诛，子可复仇”，施剑翘的行为体现了孝道；而检方则提出法治无情，认为被告用过去的旧伦理文过饰非，近代以来国家和法律不再允许子报父仇，案件判决应以当下法律而非复仇道德为依据。尽管检方意见说服力很强，但其并未在这一法理与道德的博弈中占得上风。具体到自首问题，辩方认为施剑翘刺杀孙传芳后并未逃匿，且传单上写有“大仇已报，我即向法院自首”等字样，可以认定为自首。控方则认为其“自首”是事前预谋的犯罪计划，目的是获得减刑，不能认定为自首。天津地方法院一审认定施剑翘有自首情节，但不可悯恕，判处有期徒刑10年。河北高等法院否定了施剑翘的自首认定，但认为其为父报仇“情可悯恕”，判处施剑翘7年有期徒刑。南京最高法院撤销原判决，判处施剑翘有期徒刑7年，由于其为父报仇，情可悯恕，减至最低刑，此后不久施氏又被国民政府特赦。

在施案之中，作为犯罪预谋一部分的“自首”可否得到认定成为各级法院争议的焦点之一。律师提出施剑翘在实施犯罪后散布印有“自首”字样的传单，法院因此应当按照自首对其予以减免。如果按照传统自首法律所要求的悔罪自新，施将自首纳入自己的犯罪计划显然没有悔过的意思，但按照新近自首制度规定的认罪和接受裁判的要求，施剑翘的行为又符合自首的形式要件。因此天津地方法院认为施剑翘的行为构成自首，而河北高等法院否定自首认定。当然，由于这一案件所涉及的人物和事件特殊，传统文化中为父复仇的正当性和政治形势中被害人孙传芳所处的舆论下风，使得该案受到了政界、社会团体、媒体的过多干预，但这并不影响此案所引发的“自首”主观心态究竟应当如何的讨论。

可见，民初时期的自首法律实践所体现的治理结构仍是“国家—家族—个人”模式。虽然法律表达层面仿行以日本为代表的西方成法，革除传统价值和制度资源，一律采用西方的法律思想和概念术语，但在自首制度的司法实践当中，大量自首案例都通过家庭连带关系得到破获。在犯罪人逃逸之后，警察惯用的方法是传唤、关押犯罪者的亲属，托家人传话等，犯罪者最终为不牵连家人而到警署自首。这种做法仍是将家庭视作一个整体，而非无关联的个人的集合，这一司法模式的客观结果更会以外在压力塑造家庭成员的共存意识，作用机制也是通过家庭或家族而作用于个人。也可以说，自首的司法实践强制性地利用了家族成员的连带关系，以实现国家刑罚权。

相比于以清代自首制度为代表的传统自首制度，民初自首制度的表达与实践背离更加明显。传统自首在表达和实践中都将家庭成员视为一体：制度上承认亲属为首、相告言，价值上维护家族秩序，实践中依照法律规定给犯罪人以减免刑罚的待遇。而民初自首则在表达层面无异于西方制度与理念，在实践中却因循传统自首的法律认定。另外，其对家族／家庭结构的利用比传统时代更加偏向工具主义，甚至不惜舍弃作为自首减免主要依据的主动性要件，强制性地使用近似“连坐”的方法抓捕犯罪者亲属，迫使犯罪者归案，又将此被迫投案视为自首。在这样的司法实践中，传统的家庭结构仅在实用主义的意义上被使用，传统的自首原理也以实用主义为原则被重新裁剪拼接，看似接近传统自首，内在精神又相去甚远。

原标题：《犯罪后改过自新的第一步——自首制度的演变轨迹》

栏目主编：朱自奋 文字编辑：蒋楚婷

来源：作者：蒋正阳