转载学习：招投标行为的刑法定性

论“程序性内定”招投标行为的刑法定性——以罪刑法定原则与法益侵害说为视角

江苏圣典律师事务所 吴世柱律师

【摘要】本文针对常见的“程序性内定”招投标行为是否构成串通投标罪这一争议问题，从刑法基本理论出发，结合典型案例，进行了深入辨析。文章的核心论点是：为完成行政指令而进行的“内定中标”及相应的形式化招投标行为，因不具备串通投标罪的实质法益侵害性，不应被认定为刑事犯罪。

关键词 串通投标罪 罪刑法定 情节严重

在特定行政目标（如完成外资任务、使用指定垫资方）驱动下，经由行政体系内部决策、并以履行招投标程序为形式的“内定中标”行为，因其不具备串通投标罪所要求的实质法益侵害性，且行为人的角色系执行职务，故不应被认定为刑法上的串通投标罪。将此类行为刑事追究，混淆了行政违规、职务行为与刑事犯罪的界限，违背了刑法的谦抑性原则和罪刑法定原则。

案例样本

“上诉人谭某新与谭某博是否构成串通投标罪，关键看其行为是否存在损害其他竞标人、招标方以及国家或集体利益。其他二家投标公司均未制作标书，也未到招标会现场进行投标，依现有证据可知其未有投标意向，系陪标，故不存在损害其他投标人利益之说；根据建设工程施工合同、竣工验收备案书、房屋建筑工程竣工验收报告书等文件所载内容，涉案工程进场施工日期早于开标日期，结合其他相关书证、证人证言和被告人供述等证据，现有证据表明该工程为内定工程，系招标方与谭某博方在平等自愿基础上的真实意思表示，更不涉及损害招标方利益之说，招投标过程仅系形式所需而已，补侦的证据尤其是证人周某的证言，更能证实此点；现该工程已经交付使用，工程款尚未最终决算，未有证据证明招标者（建设方）与其相互串通实施串通投标行为而损害国家或集体利益。故无论主观要件还是客观要件，二上诉人的行为都不符合串通投标罪的犯罪构成，谭某新、谭某博不构成串通投标罪。”

案例来源：（2016）辽14刑终234号

一、 串通投标罪的保护法益在于“公平竞争秩序”，而“程序性内定”行为因缺乏真实的竞争基础而未侵害该法益

法益侵害是犯罪的本质。串通投标罪隶属于刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”，其保护的核心法益是招投标市场的公平竞争秩序。该罪名的设立，旨在惩罚通过非法手段排挤、损害其他竞争者，破坏“优胜劣汰”市场机制的行为。

“程序性内定”行为中竞争关系的缺失。 在所述案例中，项目在启动招投标程序前，已由上级政府或主管部门基于引进外资、指定垫资等非市场因素作出决策，确定了中标单位。此时的招投标活动，其目的并非通过竞争优选承建方，而是为既定的行政决策寻求一个合法的程序外壳。在这一前提下，不存在真实的竞争环境和待保护的公平竞争秩序。所谓的“陪标”行为，是完成程序所必需的工具，而非被排挤的真实竞争者。

由于没有其他真实的、抱有中标期望的投标人参与，此类行为不会损害“其他投标人利益”。对于招标方（通常是政府平台公司）而言，其本身就是内定决策的参与方或执行者，亦无利益受损可言。项目最终顺利完成，也未损害国家、集体利益。因此，该行为缺乏串通投标罪成立所必需的危害后果。

二、 行为人的主观故意与客观行为均服务于“执行公务”，而非“个人犯罪”，不具备刑事可罚性

行为人的主要动机是完成上级交办的行政任务（如确保外资到位、推进项目进度），而非通过串通行为为个人或特定企业牟取非法利益，主观上缺乏个人犯罪动机。其明知程序违规，但信赖这是完成特定行政目标所接受的“潜规则”或既定工作流程，缺乏独立的、个人的犯罪故意。

客观上系职务行为的延伸。从透露控制价到配合完成招投标流程，行为人的所有动作均在上级领导的明确指示或默许下进行，处于行政命令传递链条的末端。这种行为是体系化行政运作中的一环，其性质应被评价为违规的职务行为，其责任应通过行政纪律或问责制度追究，而非动用刑罚。

三、 刑法谦抑性原则要求对此类行为出罪，避免刑事打击的扩大化

刑法谦抑性原则要求，只有在其他法律规范（如行政法、民法）无法有效规制行为时，方可动用刑罚。对于“程序性内定”这类主要违反《招标投标法》程序性规定的行为，完全可以通过行政处罚、政务处分、追究违规决策者的领导责任等方式进行惩戒和纠正。

避免混淆违法与犯罪的界限。将此类本质上属于“行政指令执行过程中的程序违规”拔高为刑事犯罪，是对法律责任的错误划分。这不仅对具体执行者不公，也模糊了行政责任与刑事责任的边界，不利于建立清晰、合理的问责体系。

司法实践已形成认可“内定项目”出罪的判例，应遵循“同案同判”原则。参考辽宁省葫芦岛市中级人民法院（2016）辽14刑终234号等类似判例，法院明确认定：在项目属“内定工程”、招投标仅为形式、且未损害各方利益的情况下，相关行为人的行为不构成串通投标罪。这一裁判观点准确把握了串通投标罪的实质，强调了缺乏真实竞争和法益侵害的出罪标准，应为同类案件所遵循。

四、对样本案例的客观评价：罪刑法定原则的坚守与典范

辽宁省葫芦岛市中级人民法院在（2016）辽14刑终234号案件中的裁判观点，是对罪刑法定原则的深刻诠释与坚定守护。

该判决并未止步于行为的表面特征，而是深入剖析了串通投标罪的本质，精准地划定了刑事犯罪与行政违规的界限，其法理智慧主要体现在以下三个方面：

（一） 严格解释构成要件，将“形式上的招投标”排除在刑法规制之外，体现了罪刑法定原则的形式要求。

罪刑法定原则首先要求“法无明文规定不为罪”。该判决严格遵循了《刑法》第二百二十三条的文义，认定串通投标罪规制的是“招投标活动”中的串通行为。法院经审理查明，涉案的“八高中教学楼工程”在启动所谓“招投标”程序前，已因资金问题确定为“承建单位全额垫资”的“内定工程”，招投标仅为补办手续的形式。判决书明确指出：“该工程为内定工程…招投标过程仅系形式所需而已”。这一事实认定，从根本上否定了本案存在刑法意义上的“招投标活动”这一前提要件。既然真实的招投标活动不存在，那么在此基础上的“串通”行为便失去了刑法的评价基础。这种对犯罪构成前提要件的严格审查，正是罪刑法定原则防止刑罚权滥用的第一道防线。

（二）实质判断法益侵害，将“未损害竞争秩序的内定行为”与“破坏公平竞争的串通行为”相区分，体现了罪刑法定原则的实质精神。

刑罚的发动必须基于行为对法益造成了实质侵害或威胁。串通投标罪保护的法益是公平竞争的招投标市场秩序。本案判决的公正严明之处在于，它没有机械地看待“安排陪标”等行为表象，而是穿透形式，进行了实质的法益侵害判断：

对其他投标人：法院指出“其他二家投标公司…未有投标意向，系陪标，故不存在损害其他投标人利益之说”。这阐明，在“内定”背景下，并无真实的竞争者存在，故不存在其公平竞争权被侵害的可能。

对招标人：法院认为“系招标方与…方的真实意思表示，更不涉及损害招标方利益之说”。这表明，招标方自身是“内定”的决策者或同意者，其利益并未因“串通”而受损。

通过这一判断，判决清晰地将“为履行行政指令而进行的形式化操作”（无实质法益侵害）与“在真实竞争中通过串通破坏公平”（有实质法益侵害）从根本上区分开来。这种基于法益侵害性的实质判断，是罪刑法定原则核心精神的升华。

（三）恪守刑法谦抑性，将“刑罚惩罚”与“行政纪律处分”的适用范围相区分，体现了罪刑法定原则的保障功能。

罪刑法定原则不仅要求依法入罪，也要求刑罚的发动必须谨慎（谦抑性）。对于本案中行为人利用职务便利、违反招投标管理规定的行为，判决并非认为其正当，而是明确指出这属于行政纪律规制的范畴，不应上升为刑事犯罪。这体现了刑法作为社会最后一道防线的定位，避免以刑罚手段过度干预本应由行政法调整的领域，确保了刑罚的严厉性与其所针对行为的社会危害性相匹配，充分履行了罪刑法定原则保障人权、限制刑罚权的最终功能。

五、结论

综上所述，为完成“内定中标”而进行的招投标行为，因不具备串通投标罪所要求的“破坏公平竞争秩序”这一核心法益侵害，且行为人的主观故意和客观行为均嵌于行政执行体系之中，故不应纳入刑法的规制范围。对此类行为的正确定性，应坚持罪刑法定和刑法谦抑性原则，将其作为行政违规处理，从而准确划分罪与非罪的界限，实现法律效果与社会效果的统一。

串通投标罪的追诉时效为五年 ：依据《刑法》第二百二十三条，串通投标罪情节严重的，最高处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；再结合《刑法》第八十七条，法定最高刑不满五年有期徒刑的犯罪，追诉时效为五年，由此确定该罪的追诉时效为五年。