法答网精选答问（第三十批）——反垄断专题

问题1： 以反垄断执法机构为被告提起的不履行法定职责行政诉讼案件，应当如何确定管辖？

答疑意见：以反垄断执法机构为被告提起的不履行法定职责行政诉讼案件，即诉反垄断执法机构不作为的行政诉讼案件，审理重点一般在于反垄断执法机构是否具有依举报调查涉嫌垄断行为的法定职责，以及其对有关举报的处理是否符合法定程序，通常并不涉及对有关行为是否构成垄断行为的判断，故该类案件性质上属于一般行政案件，应当作为一般行政案件确定一、二审管辖法院，无需由具有垄断案件管辖权的知识产权法院、有关中级人民法院集中管辖并上诉至最高人民法院。

咨询人：北京知识产权法院立案庭 张恒

答疑专家：最高人民法院知识产权法庭 廖继博

问题2：垄断违法所得应该如何计算以及是否应当扣除企业所得税？

答疑意见：第一，根据反垄断法的规定及相关执法实践，垄断违法所得的计算，通常是以经营者因垄断行为所获得的全部销售收入，扣除其合理经营成本。其中，扣除的合理经营成本包括与销售行为直接相关的流转税，例如增值税、消费税等。第二，在计算垄断违法所得时，原则上不应扣除企业所得税。原因在于，“违法所得”是经营者因实施垄断行为所获得的收入，其本质是垄断行为产生的经营利润，而企业所得税是在利润形成后，在分配环节征收的税款，二者并无直接相关性。如果允许扣除企业所得税，相当于将一部分违法收益以税收形式变相“返还”给违法者，将削弱违法惩戒效果，不利于实现反垄断法预防和制止垄断行为的立法目的。

咨询人：海南自由贸易港知识产权法院审判第一庭 周玲

答疑专家：最高人民法院知识产权法庭 何隽

问题3：认定构成垄断，垄断违法所得是否应当扣除假定收入，即未发生垄断时在相关市场可以取得的收入？

答疑意见：根据相关法律规定及行政执法实践，在计算垄断违法所得时，原则上不应扣除假设未发生垄断时可能获得的“正常收入”，但需扣除有证据证明的合理经营成本。理由如下：

第一，从法律规范层面看，《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第二款规定：“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。”《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条第一款规定：“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。”根据上述法律和部门规章的规定，垄断违法所得通常是指经营者因垄断行为所获得的全部收入扣除其合理经营成本。计算违法所得时，重点关注的因垄断行为实际带来的收入，而非与一个假定的“正常收入”相比较。

第二，从反垄断执法实践看，违法所得通常指因垄断行为直接获得的全部利润，而不是仅指超出正常竞争市场利润的所谓“超额利润”。执法实践中通常采用的计算方式是以经营者因垄断行为所获得的全部销售收入扣除其合理经营成本。

第三，从法律实施效果看，一旦某一行为被认为构成垄断行为，则垄断行为实施期间因垄断行为取得的收入通常均应被认定为违法收入，其中不存在所谓“正常收入”，更不应在计算违法所得时扣除所谓“正常收入”。如果允许在计算垄断违法所得时扣除所谓“正常收入”，无异于承认了垄断行为实施者可以合法保留通过垄断行为获得的“正常利润”。这不仅与垄断行为的违法性存在矛盾，还将严重削弱反垄断法的惩戒力度，甚至在客观上变相鼓励经营者铤而走险实施垄断行为，因为其承受的最坏结果也只是交出“超额利润”。

咨询人：海南自由贸易港知识产权法院审判第一庭 周玲

答疑专家：最高人民法院知识产权法庭 何隽

来源： 人民法院报 ·7版