合同约定以审计结果为结算依据，能否在诉讼中通过鉴定明确工程款

陕西浩公律师事务所 民商事研究院 文章/杨晋华

一、案例检索

（一）案件事实

2013年9月14日，大东建设与中建一局签订《宝马新工厂建设工程（施工总承包）建设工程施工合同》（以下简称《施工总承包合同》），主要内容包括：工程内容是基础及回填部分、静压桩部分、临时通道、边坡翻建等工程；承包范围是按照发包人提供的经审核的施工图纸范围。合同采用单价合同形式，金额暂定为3.61亿元。后双方签订《宝马新工厂建设工程（施工总承包）建设工程施工合同》补充协议1，主要内容有：承包范围为工程灰土、碎石回填进行施工，按照发包人提供的经审核的施工图纸范围；承包内容为灰土取土场内的土方开挖、拌合、灰土场内运输及回填、碎石采购及回填、灰土及碎石夯实、土方外排、试验田；合同价款暂定130550019.81元。

中建一局将部分工程分包给祺越公司，双方签订了《宝马新工厂建设工程土方工程施工专业分包合同》（以下简称《分包合同》）主要内容：工程规模是回填白灰土总量约82.28万立方米；建设单位为大东建设；承包范围包括但不限于开挖、运输、回填灰土、拌合；固定综合单价合同，单价为：以最终发包人委托的审计单位审计核定的条目及价格下浮7%；合同总价暂定为1500万元；中建一局与祺越公司签订了《补充协议1》，主要内容有：土石方施工内容增加一期二标段；承包人仅提供碎石40万立方米，分包人按辽宁省定额消耗量限量领用。双方又签订了《补充协议2》，主要内容：灰土拌合、运输、回填施工内容增加一期三、四标段及二期；分包人仅负责碎石代采购，原协议中承包人提供的40万立方米碎石摊铺施工及二次倒运不再由分包人负责。分包人仅负责30万立方米碎石代采购。如分包人超量，承包人按30万立方米给予结算，如分包人采购量不足，则承包人按实际到场量进行结算。后双方又签订了《补充协议3》，主要内容：追加工程内容如下，本工程剩余土方外排工作，分包人应按承包人的指示及业主审定的图纸及范围进行施工合同总价暂定800万元。

祺越公司承建的案涉工程已于2014年12月16日完成并经竣工验收，宝马公司现已经使用。大东建设依据基础及回填工程进度审核造价121828599元，向中建一局支付了审核款的40%即48731493.60元人民币工程款。中建一局于2014年1月29日扣除相关费用向祺越公司汇款4000万元。

祺越公司一审起诉请求：1.判令中建一局退回祺越公司履约保证金800万元，赔偿利息损失1728555.56元（暂计算至2019年4月19日），共计9728555.56元；2.判令中建一局、大东建设共同向祺越公司支付拖欠的工程款90167457元，违约金28601117.36元（暂计算至2019年4月19日），共计118768574.36元；3.判令中建一局、大东建设承担诉讼财产保全责任保险保费35万元；4.判令中建一局、大东建设承担本案全部诉讼费用及祺越公司垫付的鉴定费80万元。

（二）案件争议焦点

本案的争议焦点为：本案工程款是否已具备支付条件。

（三）法院裁判要旨

关于本案工程款是否已具备支付条件的问题该问题的争议主要在三个方面，一是案涉工程是否已经竣工，二是中建一局主张的工程款支付所附审计条件是否成就，三是中建一局主张的工程款支付所附“背靠背”条件是否成就。

经审理，本院认定案涉工程款已经具备支付条件，具体理由如下：1.关于案涉工程是否已经竣工，祺越公司提交的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》由设计单位中国建筑东北涉及研究院有限公司、监理单位沈阳市工程监理咨询有限公司以及中建一局盖章确认，标注竣工日期为2014年12月16日，祺越公司亦提供了中建一局该时点工作人员房某的证人证言，证据能够相互印证。中建一局虽提出祺越公司在借款申请、鉴定机构笔录中表述与其主张不一致，但祺越公司对此能够作出合理解释。因此，一审法院根据以上情形，并结合各方确认案涉工程已经实际投入使用较长时间的实际状况，认定案涉工程已经于2014年12月16日竣工，并无不当。

2.关于中建一局主张的审计条件是否成就，本案中当事人对于审计的结算约定，意义在于落实对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行监督，维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，防止建设项目中出现违规行为。一审法院按照法定程序委托鉴定机构，通过专业的审查方式，确定工程结算款，其真实性、合理性并不与前述关于审计的约定本质相悖，效果与审计基本等同，中建一局以未经审计主张未达到工程款支付条件，理由不能成立。

3.关于“背靠背”付款条件是否已经成就，中建一局提出双方约定了在大东建设未支付工程款情况下，中建一局不负有付款义务。但是，中建一局的该项免责事由应以其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提，作为大东建设工程款的催收义务人，中建一局并未提供有效证据证明其在盖章确认案涉工程竣工后至本案诉讼前，已积极履行以上义务，对大东建设予以催告验收、审计、结算、收款等。相反，中建一局工作人员房某的证言证实中建一局主观怠于履行职责，拒绝祺越公司要求，始终未积极向大东建设主张权利，该情形属于《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定附条件的合同中当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就的情形，故中建一局关于“背靠背”条件未成就、中建一局不负有支付义务的主张，理据不足。另外，中建一局主张祺越公司未足额发放工人工资，但其未能提供证据证明；其主张祺越公司未能实现不与案外人发生债务纠纷的承诺，但纠纷均已解决。因此，中建一局的以上主张均不能成立，一审法院认定案涉工程款已经具备支付条件，并无不当，本院予以维持。

二、法律规定

《审计法》第 23 条规定：对于政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算情况，审计机关依法进行审计监督。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第 19 条第 1 款规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款。

三、律师说法

笔者认为： 建设工程合同中虽约定“审计结论作为最终结算依据”，并不等于承包人无权对审计结果提出异议、申请变更、纠正结算依据以及申请鉴定的救济权利。一是当承包人报送了竣工结算资料后，发包人未在合理期限内将结算资料报送审计部门进行审计，导致审计结论迟迟无法出具，该种情况下应视为不正当阻止工程价款支付条件成就，从公平原则及维护建筑市场稳定的角度来看，明显损害了承包人的权益，应当允许承包人申请司法鉴定，避免工程款久拖不决。二是在双方约定以审计结论作为结算依据的情况下，若该审计结论存在明显的不真实、不客观、不合理之处，人民法院对审计结论的合法性、合理性均有审查权力及义务，不得未经质证予以采纳。