虚开增值税专用发票罪，判一年实刑好还是一年六个月缓刑二年好？

虚开增值税专用发票罪，判一年实刑好还是一年六个月缓刑二年好？

何观舒：虚开增值税专用发票罪律师、税务犯罪辩护律师

犯虚开增值税专用发票罪：一个是判处有期徒刑一年（实刑），并处罚金五万元；另一个是判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金五万元。

有人问：这两个判罚，哪个更好？

对于这个问题，不能简单地根据刑期的长短、是否适用缓刑，就判断哪个判罚更好，需要根据实际的情形进行判断。不过，并不是你觉得哪个判罚好，就会判你哪个刑罚。

首先，当事人是否被羁押？

有一些涉嫌虚开增值税专用发票罪的当事人，被刑事拘留后，因系主动投案，积极配合，涉案税额不大等原因，在37天内就被取保侯审了。

但是，也有一些当事人，在被刑事拘留后，并不承认存在虚开，拒不配合的，可能就会被逮捕，然后一直处于羁押状态，直至作出判决；或者当事人因涉嫌虚开的税额几百万元，且不符合取保候审的条件，最后审理后认定仅虚开几十万元（50万元以下）。

对于当事人一直处于羁押状态的，在判决作出时的，当事人已在看守所羁押了短则几个月，长则一两年时间了。可能判决生效后，其还有几天的时间就可以释放的了，相当于实判实销了。

在这种情况下，判处有期徒刑一年（实刑）可能会更好。因为，如果是适用缓刑的话，其缓刑考验期限是从判决确定之日起计算的，其之前被羁押的时间是不算在缓刑考验期之内的。《刑法》第七十三条第三款规定：“缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。”

当然，也有人觉得不要说是几天了，就算是在看守所多待一天我都受不了，这种情况就另当别论了。

其次，当事人是否还有其他的虚开行为没被发现的？

有些当事人可能控制好几家公司，这些公司都存在虚开增值税专用发票的行为，但是，这次查的只是其中一家公司；或者当事人虚开的金额比较大的，只是查到了比较小的一部分。

如果对当事人适用缓刑的，在缓刑考验期限内发现当事人判决宣告以前还有其他虚开行为的，则会撤销之前的缓刑，与后罪实行数罪并罚。

《刑法》第七十七条第一款规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”

《刑法》第六十九条第一款规定：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。”

例如：

1.1.案例一：卢某虚开增值税专用发票案

1.2.审理法院：山东省泗水县人民法院

1.3.裁判结果：本院认为，被告人卢某让他人为自己虚开增值税专用发票，在提起公诉前，无法追回的税款数额达到三十万元以上，其行为构成虚开增值税专用发票罪。公诉机关指控罪名成立。被告人卢某在缓刑考验期内发现漏罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。......判决如下：被告人卢某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；撤销山东省平邑县人民法院（2023）鲁1326刑初XXX号刑事判决书“被告人卢某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币八万元”的缓刑执行部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币十三万元。

数罪并罚之后，是否还可以适用缓刑，那就要看案件的实际情况了。例如：

2.1.案例二：黄某虚开增值税专用发票案

2.2.审理法院：苏州市虎丘区人民法院

2.3.裁判结果：本院认为，被告人黄某居间介绍他人虚开增值税专用发票，虚开并抵扣税款共计人民币245372.92元，其行为已构成虚开增值税专用发票罪，应依法处三年以下有期徒刑，并处罚金。鉴于被告人黄某自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，可从轻处罚；其自愿认罪认罚，且已预缴罚金保证金，可依法从宽处理。又鉴于被告人黄某在缓刑考验期内，发现判决宣告前还有其他罪未被判决，应当撤销缓刑，依法实行数罪并罚。公诉机关指控被告人黄某犯虚开增值税专用发票罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名及提请考虑的量刑情节成立，量刑建议适当，本院予以支持。本院综合考虑被告人黄某犯罪的性质、情节及归案后的悔罪表现，同时考虑其年幼的儿子尚在哺乳期，且本案虚开增值税发票所抵扣的税款以及附加税费均已补缴，客观上也降低了本案的社会危害程度等情节，认为其符合适用缓刑的条件，故决定对被告人黄某从轻处罚、从宽处理并宣告缓刑。......判决如下：撤销江苏省昆山市人民法院（2022）苏0583刑初XX号刑事判决书对被告人黄某所作的缓刑判决; 被告人黄某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三万元；与前次所犯虚开增值税专用发票罪被判处的有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币八万元并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币十一万元。

或者，当事人在缓刑考验期内，又犯新罪的，也会撤销缓刑，然后数罪并罚。比如，在缓刑考验期内喝酒，喝醉了之后又去开车，那就涉嫌危险驾驶罪了。例如：

3.1.案例三：密某危险驾驶案

3.2.审理法院：河南省尉氏县人民法院

3.3.裁判结果：本院认为，被告人密某醉酒后在道路上驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪，公诉机关指控罪名成立，予以支持。密某在缓刑执行期间又犯罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。密某如实供述自己的罪行，且认罪认罚，依法可以从轻处罚。辩护人据此提出的从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。辩护人提出的其他辩护意见与庭审查明的犯罪事实及相关法律法规不符，不予采纳。......判决如下：撤销湖北省枝江市人民法院（2017）鄂0583刑初字XX号刑事判决主文“被告人密某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元”的“缓刑五年”部分；被告人密某犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币一万五千元；加上原判刑罚有期徒刑三年；决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币六万五千元。

因此，对于哪个判罚更好的问题：处于羁押状态的，判决生效后，剩余刑期不长，实报实销的，那就判实刑；取保候审的，适用缓刑就更好。

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