建设工程中挂靠施工的常见法律问题

由于建筑市场准入门槛较高且竞争激烈，给建设工程挂靠施工带来了可乘之机。尽管法律法规明确禁止挂靠行为，但挂靠施工仍然屡禁不止，由此产生的法律纠纷也日益增加。今天和大家分享建设工程中相关法律知识，以供参考。

什么是挂靠

挂靠，指的是无相应资质的单位和个人，以各种形式借用有资质的建筑企业的名义承揽工程的行为，该行为的核心是“借用资质”，包括借用被挂靠人的名称、公章、企业账户、营业执照和资质证书等。

司法实践中挂靠的情形

1.没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

2.有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，相同资质等级相互借用的。

挂靠有哪些特征

1.主体资格具有依附性，挂靠人必须借助具有资质的企业进行依附式经营，但与被挂靠单位没有劳动或隶属关系；

2.挂靠经营活动具有独立性，挂靠人通常是独自组织实施工程建设，自主经营、自负盈亏；

3.挂靠经营行为具有持续性，通常情况下，挂靠经营是一种长期行为；

4.合作关系具有复杂性，在一个完整的建设工程施工活动中，有发包单位、挂靠人、被挂靠人、材料供应方、劳务提供方等多方主体，彼此形成非常复杂的合同关系和款项往来关系；

5.挂靠关系具有违法性，现行法律法规明文禁止在建筑行业领域内开展挂靠经营，无论挂靠者与被挂靠人之间签订的是《工程内部承包合同》还是《工程项目管理合同》等名义上合法的合同，只要两者法律关系符合挂靠经营的前述相关实质性特征，均得不到法律认可。

借用他人资质订立的建设工程施工合同

的效力及法律后果

没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的施工合同无效，既而导致以下法律后果：

1.未履行合同的，当事人有权主张缔约过失责任，根据双方当事人的过错确定责任分摊比例。

2.已履行的合同不得继续履行或解除。合同被确认为无效或者被撤销以后，其结果是该合同自始无效，故当事人不得在诉讼请求中要求继续履行合同或主张行使解除权。但是，合同中有关解决争议方法的条款具有相对独立性，不因合同无效、被撤销或者终止而失去其效力。

3.参照合同约定确定工程价款。建设工程的施工建造是将劳务和材料物化到建设工程的过程，一旦建设工程合同被认定为无效，承包人难以将劳务、材料从建设工程实体中分离，而返还原物则不经济，因此，只能折价补偿。值得注意的是，无效合同项下支付工程款的前提仍然是工程质量合格。

4.合同无效可主张赔偿损失。建设工程施工合同无效，发包人可以就以下损失请求承包人予以赔偿：承包人承建的工程不符合规定的质量标准造成的损失；承包人承建的工程超出规定的合理期限造成的损失；因承包人过错导致的其他损失。承包人可以就以下损失请求发包人予以赔偿：发包人拖欠工程价款造成的损失；因发包人原因导致承包人停工、窝工造成的损失；因发包人过错导致的其他损失。

【法条链接】

《中华人民共和国民法典》第一百五十七条

《中华人民共和国民法典》第七百九十三条

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条

挂靠情形下对外责任的认定

建设工程挂靠施工中，挂靠人因实际施工需要，不可避免地要与第三方订立诸如劳务分包、设备租赁、材料采购等多份合同，由此产生的相关债务，应由谁来承担？对此问题应综合以下要素考量：

1.合同相对性原则：如果挂靠人以自己的名义对外签订合同，相关合同权利和义务应当由其本人承担。

2.表见代理的认定：如果挂靠人以被挂靠人的名义签订合同，应当结合签订合同时挂靠人所出示或具备的书面文件、履行方式、权利外观和合同相对方的善意与否等因素，判断交易过程是否构成表见代理。如果构成表见代理，则应当由被挂靠人承担合同责任；如果不构成表见代理，则应当由实际履行方即挂靠人承担合同责任。

3.挂靠人的转付责任：在确定合同相对人为挂靠人的情况下，并非实际施工人无权向被挂靠人主张权利，如挂靠人与被挂靠人约定被挂靠人有工程款转付责任的，在被挂靠人未按约转付工程款的情形下，实际施工人可行使代位权。

【法条链接】

《中华人民共和国民法典》第四百六十五条

《中华人民共和国民法典》第一百七十二条

《中华人民共和国民法典》第五百三十五条

发包人明知挂靠人借用资质的责任

通常情况下，发包人明知实际施工人借用资质主要有两种情形：

1.发包人订立合同时即知道借用资质挂靠施工，有些还是故意参与的，则其对于挂靠行为无效的法律后果是明知的，表明其对合同无效后果的发生具有过错，应当对因合同无效产生的损失承担相应责任。当然，发包人“明知”的过错应仅及于承担合同无效的相应责任，不应扩展至其后因挂靠人或被挂靠人合同履行不当的责任。

2.发包人在订立合同后才知道挂靠的，此时发包人应当意识到挂靠行为的违法后果会导致合同无效。基于诚信原则，发包人应当在“明知”后，采取适当措施避免因无效合同造成的损失扩大，合同尚未履行或者尚未履行完毕的，一般应当采取措施终止履行；合同已经履行的，应当采取合理的清算措施。因此，发包人订立合同后明知实际施工人借用资质，未采取合理措施避免损失扩大的，发包人应就扩大的损失承担相应责任。

建设工程挂靠施工的泛滥，不仅导致工程质量难以保障，更是对公平竞争的建筑市场环境的破坏。而且由于发包方、被挂靠企业和挂靠方之间的关系较为复杂，一旦产生纠纷，相关责任的法律界定较为困难。对此，法官提示：在建设工程发包、施工过程中，发包人需对承包人的资质文件、人员构成、施工能力进行严格审核，避免挂靠方借用他人资质中标或签订合同。总承包人不得将工程转交给无资质人员或单位施工，并对分包工程的具体履约情况进行动态监管。来源：如东法院