人民检察 | 葛冰：反向衔接类型化审查问题分析

第19期

《人民检察》2025年10月10日

反向衔接类型化审查问题分析

葛冰

扬州市检察院党组书记、检察长

自2023年7月，最高检统筹考虑“两法衔接”与行政违法行为监督对接的需要，将行刑反向衔接工作调整为行政检察部门牵头负责。至此，反向衔接已成为检察机关，尤其是基层检察院行政检察部门第一大案源。最高检于2024 年11月出台的《人民检察院反向衔接工作指引》（以下简称工作指引）中明确要求，办理反向衔接案件需要严格把握“可处罚性”原则，既要对被不起诉人实施行政处罚的法定性进行审查，也要考量其必要性，避免出现“不刑不罚”和“不刑就行”这两种极端现象。

从审查逻辑视角来看，法定性审查是对行为是否违法的肯定性评价，类似于犯罪论中的构成要件该当性。在满足法定性条件的基础上再递进到下一个层次——必要性的审查环节；而必要性的审查，是一种否定性的评价，类似于犯罪构成中的违法、有责性阻却事由。只有在符合法定性、必要性条件的前提下，才能制发建议给予行政处罚的检察意见。

接下来，本文将从刑事案件的相对不起诉、绝对不起诉、存疑不起诉、附条件不起诉这几种情形出发，分析探讨反向衔接案件类型化审查方式。

一

绝对不起诉类型

对绝对不起诉（依据《刑事诉讼法》第一百七十七条第一款）的审查，在最高检工作指引出台之前，司法实践中有省级院曾制定试行指导意见规定，一般不提出检察意见，但未作具体细分和特殊情况的说明。笔者认为，绝对不诉的反向衔接需要区分类型来审查处理。

首先，对于 “情节显著轻微、危害不大、不认为是犯罪”的情形，虽不构成犯罪，但由于我国对行政犯采用“先行政处罚后刑罚” 的立法模式,例如《海关法》第91条规定“违反本法规定进出口侵犯中华人民共和国法律、行政法规保护的知识产权的货物的，由海关依法没收侵权货物，并处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。诸如非法经营罪、逃税罪、走私罪等行政犯一般是以违反行政法的前置性规定为前提，具有行政和刑事的双重违法性。另外，《治安管理处罚法》因规范内容和制裁行为与刑法的高度重合而被直接称为 “ 小刑法”，也已经将诸如故意伤害罪、盗窃罪等绝大多数自然犯的违法行为，被纳入处罚范围。因此，在绝大多数场合，不认为是犯罪的违法行为，都具有相应的行政处罚的法律依据（法定性）。但需要强调的是，由于立法等原因，我国行政处罚规定尚未实现与刑法规定的一一对应，有些严重违法行为被刑法所规范，而行为较轻时，并没有相应的行政法律法规对其进行规范。比如侵占（包括职务侵占）行为，情节严重的侵占行为被纳入刑法调整，但如果侵占行为较轻，不构成刑事犯罪的，《治安管理处罚法》等行政法律并没有相应的处罚规定。类似的情况，还有挪用资金、（非国家工作人员）受贿、重婚、虚假诉讼等。按照工作指引规定，被不起诉人是否具有行政处罚法定性，是提出检察意见的前提之一。对于上述无行政处罚依据的罪名，反向衔接则应终结审查，不得提出检察意见。除此之外，绝大多数即使刑法上不认为是犯罪的行为，都具有应当给予行政处罚的法定性。此时，应结合相关规定和具体案情，判断是否有给予行政处罚的必要性。进入到必要性的审查环节上，由于因 “情节显著轻微、危害不大、不认为是犯罪”而绝对不诉的案件，符合工作指引规定的“虽违法但危害后果轻微、及时改正的”或者“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”等情节，这些属于必要性的排除事由。因此，此类绝对不诉案件一般不认定有处罚必要性，不宜再提检察意见，也体现了“法秩序统一性”原则。

其次，对于“犯罪已过追诉时效期限”的情形，根据法律规定行政处罚时效一般为二年，涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的违法行为时效延长至五年，而犯罪追诉时效即使最短的也有五年，显然犯罪已过追诉时效的也当然超过了行政违法处罚时效，故而不能再提出检察意见。

再次，对于“依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或撤回告诉”的情形，因被害人未告诉或者撤回告诉的，意味着当事人达成刑事和解、获得被害人谅解，也属于工作指引中必要性审查的排除事由之一，可以不提出检察意见。

另外，对于“犯罪嫌疑人、被告人死亡”的情形，由于当事人的死亡，建议对其进行行政拘留等限制人身自由的处罚已毫无意义，不能再提出检察意见；但如涉及没收违法所得、罚款等财产罚，则应当提出检察意见建议在其遗产范围内进行处罚。

二

相对不起诉类型

对相对不起诉（依据《刑事诉讼法》第一百七十七条第二款）的审查，被不起诉人因犯罪情节轻微而酌定不起诉的，该类型是反向衔接中最常见且主要的案件类型。由于相对不起诉案件中的被不起诉人是已经触犯了刑法构成犯罪，而犯罪是严重的违法。如前文所述，不管是行政犯也好，自然犯也罢，反向衔接的审查，均应首先判断相对不诉人的行为有无对应的行政规范，是否具备应受行政处罚的法定性。司法实践中，绝大多数犯罪不起诉后，都可以找到相应的行政罚则予以规制。上面提到的（职务）侵占、挪用资金、（非国家工作人员）受贿、重婚、虚假诉讼等，在行政规范上确实无对应处罚依据，不得提出检察意见。但应根据工作指引规定，对于公职人员实施的以上犯罪在作出相对不起诉决定后，应将案件线索移送有关监察机关进行政务处分。

值得探讨的是，实践中对于强奸（中止或未遂）相对不诉后如何反向衔接问题。有观点认为，强奸（中止或未遂）的，在不起诉后不能进行行政处罚，因为我国现行的《治安管理处罚法》第 44 条只规定对“猥亵他人”的进行处罚，而无对强奸行为处罚的明文规定。笔者认为，在反向衔接对行政处罚的法定性审查中，诚然行政法也有类似于刑法中“罪刑法定”的“法律保留”原则，行政处罚必须要有明确的法律依据。但这里法律依据的理解也不能过于形式和机械，强奸行为本质上是“ 性质更恶劣、程度更高”的猥亵行为，根据“举轻以明重”的当然解释，既然违法较轻的猥亵行为都应受行政处罚，那么更严重的强奸行为当然也应按照《治安管理处罚法》第44条的规定予以处罚，才符合法的正义价值追求。同理，《治安管理处罚法》也只有对诈骗行为的处罚规定，而无具体明文规定对合同诈骗违法行为进行行政处罚。但合同诈骗实质上是手段特殊的诈骗行为，应当按照诈骗进行行政处罚。

在符合行政处罚的法定性前提下，还应当依法审查是行政处罚的必要性，需要结合案件情节、社会危害性及行为人认罪悔过表现，对照工作指引规定的“未达法定行政责任年龄、无责任能力、无过错、首违不罚 、胁从犯、中止犯、取得被害人谅解、一事不二罚”等情形，进行判断评价。如不存在上述必要性排除事由的例外情况，则应当提出给予行政处罚的检察意见。

三

存疑不起诉类型

对存疑不起诉（依据《刑事诉讼法》第一百七十五条第四款）的审查，在实践中相较绝对不诉和相对不诉更为复杂。由于行刑追责构成要件存在差异，证明标准也有所不同。对于存疑不诉是否提出检察意见，需根据不同情况进行具体审查后审慎确定。

1.对于刑事单节案件事实不清、证据不足的而存疑不诉的，行政违法的构成要件亦可能存疑。比如，在涉嫌走私普通货物案件中，若关键物证毁损导致无法认定偷逃税额，则行政违法的“偷逃关税”行为亦难以确认，此种情形下一般不提检察意见。但若刑事案件存疑不诉不影响行政违法构成的，仍可以提出检察意见。比如一起滥伐林木案件中，对于所砍伐树木是否为死树的证据不足，根据相关司法解释规定，砍伐树木为死树的一般不以犯罪论处，故而作出存疑不诉。而在行政执法案件中，无需区分被伐树木的死活状态，只要未申请林木采伐许可证而采伐树木的，就应当定性为滥伐林木行为，那么就可以提出检察意见对行为人予以处罚。

2.对于存疑不诉案件存在多次、多笔的违法行为，其中部分事实在行政处罚上证据充分、足以认定的，可对该部分提出检察意见。比如多次型盗窃案件，存疑不诉后针对某次事实清楚、证据确实充分的盗窃行为，可制发检察意见进行治安处罚。

3.若存疑不诉案件中存在独立于刑事犯罪的明确行政违法事实，也可提出检察意见。例如，因故意伤害罪被存疑不诉，但该故意伤害行为同时属于公共场合打架斗殴行为，违反《治安管理处罚法》相关规定，仍可提出检察意见。

四

附条件不起诉类型

对附条件不起诉（依据《人民检察院刑事诉讼规则》第二百八十二条 、二百八十四条）的审查，对于被附条件不起诉考验期满后决定不起诉的未成年人，经检察机关监督考察，矫治教育效果良好，无需移送有关主管机关给予行政处罚或者其他处分的，不制发检察意见。对决定不起诉的未成年人开展行刑反向衔接工作，若存在《预防未成年人犯罪法》规定情形的，可以建议公安机关等优先适用矫治教育措施，实现分级预防和有效干预；若存在违反其他行政规定情形的，应当根据最高检工作指引中处罚必要性规定进行处理。对于不满十四周岁的未成年人，应当一律不得提出检察意见；对已满十四周岁的未成年人，一般不提出检察意见，但对于以自己劳动收入为主要来源、已满十六周岁的未成年人，可以建议行政机关处以罚款。

来源：人民检察

编辑：吴乾乾