可得利益损失裁判观点解析

最高人民法院：可得利益损失裁判观点解析

※《中华人民共和国民法典》：

第五百八十四条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。

※《民商事合同指导意见》：

9、在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。

10、人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营、合同法第一百一十四条第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的，不宜适用可得利益损失赔偿规则。

11、人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。

【观点来源】：最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）

※《民法典合同编通则司法解释》：

第六十条 人民法院依据民法典第五百八十四条的规定确定合同履行后可以获得的利益时，可以在扣除非违约方力订立、履行合同支出的费用等合理成本后,按照非违约方能够获得的生产利润、经营利润或者转售利润等计算。

非违约方依法行使合同解除权并实施了替代交易，主张按照替代交易价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院依法予以支持；替代交易价格明显偏离替代交易发生时当地的市场价格，违约方主张按照市场价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院应予支持。

非违约方依法行使合同解除权但是未实施替代交易，主张按照违约行为发生后合理期间内合同履行地的市场价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院应予支持。

【核心裁判观点】：

一、关于违约赔偿损失的基本概述

《民法典》第584条沿袭了《合同法》第113条第1款的规定，对违约赔偿损失的一般规则作了规定。违约赔偿损失，是指行为人违反合同约定造成对方损失时，行为人向受害人支付一定数额的金钱以弥补其损失的责任方式，运用较为广泛。赔偿损失最基本的目的是补偿损害，使受损害的权利得到救济，使受害人能恢复到未受损害时的状态。违约损失赔偿包括法定的赔偿损失和约定的赔偿损失。准确地讲，《民法典》第584条规定的即法定的赔偿损失规则。

二、关于违约赔偿损失责任的构成要件

违约赔偿损失责任的构成要件包括：

一是有违约行为，即当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定；

二是违约行为造成了对方的损失，如果违约行为未给对方造成损失，则不能用赔偿损失的方式追究违约人的民事责任；

三是违约行为与对方损失之间有因果关系，对方损失是违约行为所导致的；

四是无免责事由。

填平原则是违约赔偿损失责任所要遵循的基本原则。这一方面要求赔偿必须充分救济受害人的损失，另一方面也不能让受害人因对方的违约行为而获得额外的利益。换言之，违约赔偿损失必须遵循既要完全赔偿又要禁止得利的思路，其实二者具有统一关系。按照完全赔偿损失原则，受害人遭受的全部损失都应当由违约方承担赔偿责任。也就是说，假定违约方按照约定履行了合同义务时非违约方所能获得的利益，扣除在违约情形下非违约方现在的利益，就得到了赔偿的数额。赔偿全部损失的目的是让当事人尽可能地处于如果债务得以适当履行时其所处的状态，这样才能督促当事人有效地履行合同，毕竟违约与否不应当实质影响非违约方合同利益的实现，仅是债务人的债务由履行转化为金钱赔偿而已。

三、关于完全赔偿损失的理解

完全赔偿损失原则意味着：

一是在因违约造成受害人损失的情况下，应当以损失作为确定赔偿范围的标准；

二是赔偿数额不能超过受害人的损失，受害人不能因此而获利，赔偿范围包括受害人可以获得的利益，但不包括为了获得这些利益必须付出的缔约成本；

三是一般不应根据违约方的过错程度来确定责任的范围。

因违约造成的损失在学理上涉及返还利益、信赖利益、固有利益、履行利益、可得利益等多种不同的利益类型的损失。《民法典》第584条规定的损失包括实际损失和可得利益的损失。具体而言，实际损失，即所受损害，是指因违约而导致现有利益的减少，是现实利益的损失，又被称为积极损失，如为准备履行合同义务支出的费用、守约方因采取补救措施所支付的费用以及其他因违约所造成的损失。可得利益损失，即所失利益，是受害人在合同履行后本可以获得的，但因违约而无法获得的利益，是未来的、期待的利益的损失，又被称为消极损失。

四、关于违约赔偿损失的司法规制思路

合同案件数量庞大，类型多样，而违约责任的承担尤其是违约损害赔偿是合同案件的典型形态。如何在庞杂的合同案件中提炼出统一的确定因违约所造成的损失的规则，是世界范围内都存在的法律适用难题。司法解释在起草过程中对这一问题也进行了重点攻关，基本思路是：

其一，围绕审判实践中的具有普遍性的突出问题，在总结审判实务经验的基础上，吸收理论界研究成果，比较借鉴域外先进经验做法，提出切实可行的解决方案。

其二，采取实事求是的态度，考虑到这一问题的复杂性，既要尽量作有益探索又要避免不必要的争议；既要为统一法律适用框定相应的规则，也为下一步继续细化完善相关规则打下基础。

其三，要尽量有所进步，在遵循公平原则、符合意思自治、有利于鼓励交易等相应的基本原则、理念和价值导向的基础上，尽可能地细化一些规则、解决一些实际问题。

基于这样的考虑，就违约赔偿损失的问题，《合同编通则司法解释》第60条主要规定了以下内容：

其一，针对实践中存在的违约赔偿损失范围的争议，其中包括实际损失（所受损失）和可得利益损失（所失利益）能否同时主张问题。《合同编通则司法解释》第60条按照填平原则的要求，对相关损失的计算予以明确。即当二者存在交叉时，守约方不可重复获得赔偿，即计算可得利益时，要扣除非违约方为订立、履行合同支出的费用等合理成本；而如若实际损失与可得利益不存在交叉，非违约方当然可以一并主张，只是仍然要遵循填平原则的要求。

其二，在总结审判实践经验的基础上规定了违约赔偿损失可以按照计算非违约方能够获得的生产利润、经营利润或者转售利润等的方法来确定。

其三，在比较借鉴域外经验、总结审判实践经验的基础上，规定了替代交易法和市场价格法的一般规则，为依法妥善解决相应的违约赔偿损失纠纷提供可操作的法律适用指引，也为将来根据不同违约行为形态乃至不同具体案件等情况丰富和发展这两种方法的内涵奠定基础。

五、关于返还利益的理解

根据《民法典》第157条、第566条的规定，返还利益主要有两种类型：一种是合同无效、被撤销或确定不发生效力后的财产返还另一种则是合同解除后的财产返还。

《民法典》第157条规定：“民事法律行为无效、被撤销或确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。……”《合同法》第58条亦有相同的规定。这里“返还”或“补偿”，即是返还利益。该条对返还利益的救济，与违约责任的承担无关，系非违约救济手段的组成部分。如果受损失方承担履行的是非金钱债务，民事法律行为（包括合同行为）无效、被撤销或确定不发生效力后，在原物仍然存在且没有被第三人合法取得的情形下，当事人应当承担原物返还责任；如果原物不存在，则承担折价补偿责任。

根据《民法典》566条的规定，合同解除后，尚未行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。其中“恢复原状”需借助返还财产的方式进行，即第二种类型的返还利益。与第一种类型返还利益不同，这种类型常常涉及违约救济问题。在我国现行民事立法和民法学理论框架内，第二种类型返还利益属于违约救济手段的组成部分。

六、关于信赖利益的理解

在我国民事立法上，涉及两种类型的信赖利益。第一种类型与《民法典》第500条（《合同法》第42条）的规定有关，第二种类型则是本条规定的“合同履行后可以获得的利益”。《民法典》第500条规定，当事人在订立合同过程中存在假借订立合同，恶意进行磋商故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况以及有其他违背诚信原则的行为，造成对方损失的，应当承担赔偿责任。这里所涉及的合同当事人利益，即指信赖利益。信赖利益在学说上又被称为消极利益或消极的契约利益，对信赖利益损失进行赔偿的结果是使当事人达到合同未订立时状态。信赖利益损失的赔偿范围通常包括：缔约费用，如邮寄、差旅等合理支出的费用；准备履行所支出的费用，包括为运送标的物或受领对方给付所支出的合理费用；受害人支出上述费用所失去的利益。

《民法典》第584条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，造成对方损失，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”，其中“违约所造成的损失”中，排除“合同履行后可以获得的利益”相对应的损失，即是第二种类型的信赖利益损失。它主要是指合同当事人因信赖对方将全面履行合同而支付对价或费用，因此遭受损失。第一种类型的信赖利益与合同成立或生效有关，第二种类型的信赖利益则与生效合同的当事人相信自己的债权可以得到完全实现有关。两种类型的信赖利益的相同之处在于都是为了“使受害人处于合同从未订立的状态，而不是使其处于合同得到履行的状态”。因此，第二种类型的信赖利益损失尽管发生在合同生效之后，但对其救济旨在使非违约方因信赖合同的履行而支付的各种费用得到返还或赔偿，从而使当事人处于合同从未订立之前的良好状态。当事人在合同缔结以前的状态与现有状态之间的差距，应是信赖利益损失的范围。如果该损失是因违约所造成的，则应由违约方承担赔偿责任。对第二种类型信赖利益损失的赔偿，除了要包括对第一种类型信赖利益损失进行赔偿的所有项目外，还要增加受害人在合同生效后因相信对方会全面行合同义务而完成已方的履行行为所支出的费用，如工人工资等，以及因此费用支出所遭受的利息损失。

从比较法角度看,《德国民法典》第284条规定了信赖利益的赔偿原则。该条规定，代之替代给付的损害赔偿，债权人可以请求偿还自己因信赖可以获得给付所支出的，并且从正当角度看为可以支出的费用，但即使债务人违反义务，仍然不会达到支出费用之目的的，不在此限。由于受到保护的是债权人对债务人完成给付之信赖，以及在此基础之上债权人的处分行为，故本规范之责任事由为信赖利益之赔偿，从而使责任事由完成了由等价关系推定向信赖落空的转变。此项请求权相近于缔约过失请求权，并且由此可以清楚地认识到本规范之法理和政策的正当化依据。若债权人在先合同阶段支出费用，则此项费用之赔偿原则上不成问题，只是债务人在合同订立之后被赋予丧失了一项请求权而已，而此项请求权在合同订立之前不言而喻地即已经为其所享有。

信赖利益的赔偿，在法律上的限制是信赖利益不得超过履行利益。如果信赖利益超过了履行利益，表明当事人从事了一项亏本的交易，而这种亏本的后果应当由非违约方自己承担，非违约方不应当将自己应当承担的损失转嫁给违约方。美国《合同法重述》第333（A）条规定对信赖利益的补救措施不得超过债务人允诺的整个合同价值。依据在于：一方面，信赖利益是在合同如期履行后所获得的全部利益，保护此利益足以最大限度地维护当事人的利益，超出此保护限度则会使当事人将其交易失败风险转嫁给债务人，使债务人承担不合理的责任；另一方面，信赖利益体现了双方当事人的意思，因而超出期待利益范围来保护信赖利益，并没有充分尊重当事人的意志。

七、关于固有利益的理解

固有利益，又称维持利益或完全利益，是指债权人享有的不受债务人和其他人侵害的现有财产和人身利益。固有利益损失，即是指因债务人存在加害给付的违约行为，违反保护义务，侵害债权人的人身或财产权益所造成的损失。加害人所应赔偿的，系受害人于其健康或所有权所受的一切损害，此类损害可以远超出履行合同所生利益，却并不以发生以履行利益为限的问题。

《民法典》第186条（《合同法》第122条）规定了固有利益损失的保护，该条规定：“因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。这里“人身权益、财产权益”，即指当事人的固有利益。与固有利益相对应的违约行为形态是加害给付，与加害给付相近似的违约行为形态是瑕疵给付。二者的区别就与固有利益、履行利益和可得利益的区分有关。瑕疵给付侵害的是债权人的履行利益，致使该给付本身的价值或效用减少乃至丧失，也有可能进一步损及债权人的可得利益，而加害给付所侵害的是债权人的固有利益。

八、关于履行利益的理解

履行利益，又称积极利益或积极的合同利益，是基于债务人的履行行为债权人直接获得的利益。《民法典》第577条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行等违约责任，目的就是为了补救债权人所遭受的履行利益损失。《民法典》第584条规定，当事人一方不行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。这里“合同履行后可以获得的利益”，即属于履行利益范畴。

履行利益损失，是在合同有效成立的前提下，因债务人不履行或不完全履行所发生的损失。履行利益赔偿的结果是让债权人处于如同债务被履行的状态，因而继续履行最能保护当事人的履行利益。在不履行的情况下，债权人应该得到的履行利益是债务人应移转的全部价值或应提供的全部服务；在不完全履行的情况下，债权人应该得到的履行利益是债务人应移转的价值或者应提供的服务和其实际移转价值或提供服务之间的差额。例如，在买卖合同中，如果出卖人没有按照合同的约定交付标的物，则买受人有权根据替代购买标的物所支出的一切费用而请求履行利益损失的赔偿。如果出卖人交付的标的物有瑕疵，则出卖人交付标的物的实际价值与出卖人应交付的标的物的价值之间的差价，就是履行利益的损失。由此，履行利益的认定应当考虑价格变化因素的影响。合同标的物的市场价格在不断变化，买受人的履行利益也要随之变化。

九、关于可得利益及其计算方法

依据《民法典》第 584条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。这里“合同履行后可以获得的利益”，排除履行利益，就是可得利益。通说认为，可得利益仅限于未来可以得到的利益，不包括履行本身获得的利益而主要是指获取利润所对应的利益。由于一方违约，受害人不能取得合同规定应交付的财产，造成其生产经营活动中断或从事该活动的基础和条件丧失，从而导致利润损失，这就是一种可得利益损失。可得利益具有如下特点：第一，可得利益是一种未来利益。它在违约行为发生时并没有为合同当事人所实际享有，而必须通过合同的实际行才能得以实现。第二，可得利益必须具有一定的确定性。在合同法中，任何需要补救的损害都必须具有一定程度的确定性，否则是不能要求赔偿的。

对于可得利益的计算,《民商事合同指导意见》明确指出：“根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利益损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售的可得利益损失通常属于转售利润损失。

实践中，确定可得利益损失数额主要包括以下五种方法：

一是差额法。差额法又称对比法，即依照通常方法比照受害人相同条件下所获取的利益来确定应赔偿的可得利益损失。差额原则是以合同履行后的状况作为参考，为一种假设的财产状况，在买卖合同计算起来比较方便。例如，在房屋买卖合同纠纷中，一方根本违约导致守约方解除合同，则签订房屋买卖合同之时的购买价格和诉讼时的升值部分价差即为可得利益，可以作为赔偿计算的依据。但在其他可得利益损失类型中，此种计算方法还会受到时间、地点等因素影响。因此，在适用差额原则时，往往需要利用其他方法来对差额原则进行综合衡量。

二是约定法。顾名思义，约定法是指当事人直接在合同中约定损失赔偿额的计算方法。《民法典》第585条第1款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定法是当事人之间事先对可得利益赔偿额计算进行了约定，为可得利益损失赔偿额的确定提供了依据，也是当事人意思自治的体现。实践中应注意，在约定法与差额法计算的损失存在较大差距的情况下，也有基于实际损失进行调整的适用余地。例如，《买卖合同司法解释》第26条规定：“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。”此规定体现了以实际损失为原则的赔偿计算方法。

三是类比法。类比法是指比照守约方相同或类似的其他单位在类似条件下所能获取的利益来确定可得利益的赔偿数额。使用类比法，既可以守约方在过去同时期所取得的利润为参考对象，又可以同类合同在同时期内履行所获得的利益为依据，还可以其他人同样的设备投人生产运营所获取的生产利润等作为参照对象。使用此种方法的前提是守约方通常能够获得比较稳定的财产收益。类比法是司法实践中较为常用的一种计算方法。例如，武汉某建筑公司与武汉某置业公司建设工程施工合同纠纷案中，法院就采取了该种方法计算可得利益损失【参见最高人民法院（2014）民终字第112号民事判决书】。

四是估算法。估算法是指人民法院难以确定损失数额时，根据案件的实际情况，酌定一个赔偿数额的方法。在某些情况下，也可以受害人请求赔偿的数额为基础，结合违约方提出抗辩所依据的证据，根据公平责任原则确定具体数额。由于可得利益属于合同行后方可获得的未来利益，在很多情况下难以算出具体数额，而法院又不能拒绝裁判，因此，往往会综合案件的具体情形，根据合同实际履行情况当事人过错大小、行业利润等，对可得利益损失酌定一个数额进行赔偿。例如，在青海某水电公司与广东某发电公司买卖合同纠纷案中，争议的焦点是可得利益损失数额的确认问题。法院认为，确定可得利益损失数额依据估算法，可以受损害方请求的数额为基础，结合违约方提出抗辩所依据的证据，依据公平原则确定具体数额。

五是综合衡量法。综合衡量法是实践中采用较多的方法，即根据获利情况、当事人的过错情况及合同履行时的经济形势等因素综合判断。对于综合裁量方法的运用，需要结合上述几种方法，以差额原则为基础，在考虑守约方因违约方违约遭受的实际损失或可能遭受的实际损失为基础进行裁量。还需要注意的是，综合裁量法应是一种补充的计算方法，系无法根据差额法、类比法、约定法、估算法等方法予以计算可得利益损失的情况下所采纳的方法。该方法往往是守约方已经能够证明违约方构成根本违约，但却无法根据上述几种方法证明其遭受的可得利益损失数额的情况下，法官基于内心确信所适用的计算方法。

十、可得利益赔偿的限制：可预见性规则

《民法典》第584条中“不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”，即损失赔偿的可预见性标准，以此限制违约损害赔偿范围。可预见性标准是确定违约损害赔偿责任的构成要件之一，即因果关系要件。法律要求违约当事人仅对其在订约时能够合理预见到的损害承担赔偿责任，从而为因果关系的确定提供了具有可操作性和确定性的依据。1980年《联合国国际货物销售合同公约》第74条规定，赔偿损失“不得超过违反合同一方在订立合同时，依照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失”。

对可预见性标准一般从以下四个方面把握：

1、可预见的主体

根据《民法典》第584条的规定，预见的主体就是违约方。之所以将预见的主体确定为违约方，是因为可预见性规则限制的是违约方的赔偿责任，而违约方应承担的责任构成其交易条件的一部分，违约方在磋商确定交易条件时，其承受的不利益必然受到其合理预见范围的限制。

2、预见的时间

根据《民法典》第584条的规定，预见的时间为“订立合同时”而不是违约时。因为订立合同时，当事人正在磋商确定交易条件，这直接受当事人所掌握的信息影响，而违约方掌握的信息是确定其预见范围的基础。订立合同后违约方获取的信息会扩展其预见的范围，但新获取的信息与交易条件的确定无关，让违约方的责任随订立合同后获取的信息量的增加而扩张，会破坏当事人的利益平衡。例如，旅客称飞机航班延误使其错过投标业务，要求赔偿因未能投标造成的经济损失。对于旅客投标是否耽搁，是航空公司在售票时无法预见的，故此损失不属于可预见的情形。

3、预见的内容

通说认为，只需要预见到或应当预见到损害的类型，不需要预见到或应当预见到损害的程度，即不需要预见到或应当预见到损害的具体数额。

4、预见的判断标准

违约方是否预见到或者是否应当预见到，须由受害方承担举证责任。裁判者通常应当依据相对客观的标准进行判断，仅在特定情形下需要依据主观标准进行判断。依据相对客观的标准进行判断，就是指以社会一般人的预见能力为标准进行判断，也就是说以抽象的“理性人”“常人”“善良家父”之类标准进行判断。特定情形下需要依据主观标准进行判断，在具体个案中也需要基于当事人的身份、职业及相互之间的了解情况等，考虑违约方的特殊预见能力。如果违约方的预见能力高于一般人的预见能力，就应当按照其实际的预见能力来确定损害赔偿的范围。不过对于违约方的特殊预见能力仍应由受害方承担举证责任。如果受害方不能举证证明违约方具备高于一般人的预见能力时，则应以社会一般人的预见能力为准。

十一、关于利润计算的方法

可得利益是合同履行后债权人所能获得的纯利润。《合同编通则司法解释》第60条第1款规定，计算可得利益损失应当扣除成本，即明确了可以将利润作为可得利益损失的计算依据。这一规定参考了《民商事合同指导意见》第9条的规定。该条规定，可得利益损失可以分为三种类型：

（1）生产利润损失，如在生产设备和原材料等买卖合同违约中，买受人本应依托该生产设备和原材料获得的生产利润就属于因出卖人违约而造成的买受人的可得利益损失。

（2）经营利润损失,如在承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约所造成的相应的经营利润损失就属于此类合同纠纷的可得利益损失。

（3）转售利润损失，如在先后系列买卖合同中，因前合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方可能获得的差价丧失即为其可得利益损失。这一规则既是吸收了有关理论研究成果，又凝练了审判实践经验的结晶，对于实务中有关违约赔偿损失的计算发挥了重要作用。

【我们认为】，这一规则实践效果良好，为保持法律适用上的连续性、稳定性，有必要对此经验予以吸收归纳。对本款规定的理解需要把握以下两个方面。

其一，计算可得利益需扣除相应成本。根据《民法典》第584条规定合同履行后可以获得的利益或者可得利益损失总额中不应包含必要成本。当事人为履行合同而付出的成本和费用与其获得合同履行相应的利益之间具有对价关系，对二者不可同时主张，否则就构成了重复赔偿。

其二，具体的利润计算方法。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。在生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。在承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。在先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。在计算生产经营利润时，可以考虑以客观的、能够证明的守约方可以获得的上一年度或近几年平均净利润，或者同类、同区域、同行业的经营者所能够获得的净利润为标准进行计算。如果守约方主张其利润比按照客观方法计算的利润高，此时守约方应承担举证责任；如果违约方主张对方利润比按照客观方法计算所得出的利润低，此时违约方应承担举证责任。对于经营利润损失和转售利润损失，大致也应当遵循上述规则计算。

十二、关于可得利益损失的计算

解决司法实践中如何认定可得利益损失的难题，是《解释》调研起草工作的重点。经综合理论和实践成果，《解释》分3个层次对可得利益损失的计算作了规定。

第一层次是可得利益损失计算的通常方法。《解释》第60条规定了利润法、替代交易法、市场价格法等可得利益损失的计算方法。其中，利润法主要适用于非违约方是商事主体（如生产者、经营者、经销商）的情形，替代交易法、市场价格法则更具有普遍意义。非违约方实施了替代交易的，可以按照替代交易差价认定可得利益损失，没有实施替代交易的，可以按照与市场价格的差额认定可得利益损失。司法实践中需要重点把握替代交易价格和市场价格的合理性，即替代交易价格不能明显偏离替代交易发生时当地的市场价格，而市场价格应当为违约行为发生后合理期间内合同履行地的市场价格。

第二层次是可得利益损失计算的特别规则。《解释》第61条针对持续性定期合同中可得利益的赔偿作出专门规定，即参考合同主体、交易类型、市场价格变化、剩余履行期限等因素确定非违约方寻找替代交易的合理期限，并按照该期限对应的价款、租金等扣除非违约方应当支付的相应履约成本确定合同履行后可以获得的利益。只有在剩余履行期限少于寻找替代交易的合理期限时，才能以合同解除后剩余履行期限相应的价款、租金等扣除履约成本确定非违约方的可得利益损失。

第三层次是补充性规定。《解释》第62条明确根据第60条、第61条不能计算出可得利益损失的情况下，可以综合考虑违约方因违约获得的利益、违约方的过错程度、其他违约情节等因素，遵循公平原则和诚信原则确定。

十三、关于规定替代交易法的基本考虑

《合同编通则司法解释》第60条第2款在总结审判经验、吸收理论研究成果、参考域外做法的基础上，规定了替代交易法这一国际上较为通行的违约损害赔偿计算方法，明确了替代交易方法的适用条件、方法和除外情形。此计算方法是《联合国国际货物销售合同公约》《国际商事合同通则》《欧洲合同法原则》和《欧洲示范民法典草案》所共同采纳的规则。例如，《联合国国际货物销售合同公约》第74条规定：“一方当事人违反合同应负的损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时，依照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失。”第75条规定：“如果合同被宣告无效，而在宣告无效后一段合理时间内，买方已以合理方式购买替代货物，或者卖方已以合理方式把货物转卖，则要求损害赔偿的一方可以取得合同价格和替代货物交易价格之间的差额以及按照第七十四条规定可以取得的任何其他损害赔偿。”《国际商事合同通则》第7.4.5条规定：“受损害方已终止合同并在合理时间内以合理方式进行了替代交易的，该方当事人可对合同价格与替代交易价格之间的差额以及任何进一步的损害要求赔偿。”《欧洲合同法原则》第9：506条规定：“如果受害方当事人已解除并已在一合理的时间内以合理的方式完成了一笔替代交易，它可以主张合同价格与替代交易的价格之间的差额以及依本节规定可以获取的其他损失的损害赔偿。”

通常而言，所谓替代交易，是指在特定条件下，当合同的一方当事人违约时，另一方当事人通过另一交易取代原合同的交易。替代交易包括替代购买（补进）和替代销售（再卖），其法律实质相当于履行或准履行。换句话说，在债权人因债务人重大违约解除了合同并为了获得与原合同相同的标的而与他人缔约的情况下，若该合同的价格与原合同的价格相比不利于债权人，其可以请求债务人赔偿原合同与替代交易的价格差。客观地讲，在市场经济条件下，替代交易法是一种操作性较强的违约赔偿损失计算方法，这一方法的运用能够在鼓励交易的价值导向下，准确地体现债权人解除了原合同并为了获得与原合同相同的标的而与他人缔约时所遭受的损失。首先，及时、合理的替代交易对合同双方当事人均有利，也有利于社会效益的最大化。替代交易法既能满足守约方履行减损义务的需要，又能赋予守约方以已经进行的替代交易计算违约损失的权利，继而减轻其对利润计算法、市场价格法等一些外在因素（比如统计上事实的举证困难问题），因其务实、便捷、好用，也能起到鼓励替代交易的作用，有利于交易的开展，减少社会资源的浪费。其次，认可债权人在解除合同后另行获得与原合同相同的标的不仅是合同拘束力的一种表现形式，而且具有促进效益最大化、减少甚至消除不利影响的效用。在发生重大违约的情况下，要求债权人固守合同是无意义的或者对债权人过于苛刻，法律因而赋予债权人以解除权，使其能够免受原给付义务、原对待给付义务的拘束。比如，卖方将货物转售他人可以避免资源闲置，买方从其他渠道补购货物能够实际享有货物的利益。因而可以说，如果重售或补购货物，债权人的实际损失会减少。最后，如果替代交易与原合同相比较为不利，债权人会遭受损失。该损失既然是因债务人引起的，则应由其承担。简言之，替代交易规则的正当性即在于，有重大违约行为的债务人因合同解除而不再履行原给付义务，但基于合同关系的拘束力，其应当对债权人由于进行替代交易而遭受的损失负责。替代交易尽管是期望损害赔偿的计算方式，但实质上相当于实际履行或者迟延的实际履行，由于违约方不履行而导致的其他附带损失或间接损失可能得到避免或者很大程度上能够避免。替代交易还可以有效转化市场风险的负担，鼓励守约行为。

当然，并非所有的替代交易都能产生适当的结果。符合特定条件的替代交易才能成为适格替代交易。适格替代交易意在避免违约方受到仓促或恶意行为的伤害。适格替代交易要求必须采取合理的方式，其中价格合理是合理方式的核心内容。对此，《合同编通则司法解释》第60条第2款规定了适用替代交易法的限制性条件，即只要违约方有证据证明替代交易价格明显偏离替代交易发生时当地的市场价格，就可以排除替代交易法的适用，以市场价格法取而代之。不过，如果此时的替代交易具有紧迫性，不进行替代交易将导致非违约方的损失扩大，参考减损规则，人民法院应当认定替代交易仍然能够成立，替代交易方法不能被市场价格法排除。

十四、关于替代交易法的适用条件

替代交易规则的适用，应当遵循以下条件。

其一，替代交易规则的适用一般以解除合同为前提，因在合同解除前尚无法确定债权人最终是否从债务人处获得合同标的，由此推论作为替代的交易应发生在合同解除之后。此做法在法理上符合诚信原则的要求，有利于避免当事人滥用这一规则，即避免在合法有效的合同不履行时径行选择替代交易，从而引发交易秩序的混乱。从尊重当事人意思自治和维护交易秩序的角度，解除合同即意味着合同终止，双方对彼此不再受到给付和对待给付义务的拘束，此时非违约方进行替代交易具有正当性，亦符合违约方的合理预期，较好地平衡了双方权利。当然，如果双方当事人都同意以合同解除前的替代交易作为计算差额依据的，法院也应予以支持。另一方面，不宜绝对以解除合同作为实施替代交易的前提。如在债务人根本违约的情形中，即应当允许守约方选择实施替代交易。因为此时法定解除权的实质要件即已成就,继续履行合同将无法实现缔约目的。如固守在合同解除后才能实施替代交易，则在解除通知无法送达对方或对方对解除合同有异议的情况下，守约方将不得不转向通过诉讼解除合同，继而导致替代交易方案实施的延迟，如此对守约方显然不公，也与瞬息变化的市场时机不符。因此，不宜绝对化否认在解除合同前可进行替代交易。

其二，替代交易规则的适用要以合同标的物为种类物、可替代物为前提。如果该合同标的物为特定物，自不存在替代可能性，也就失去了通过替代交易进行损失计算的操作性。此时应当根据市场价格规则计算赔偿额。

其三，替代交易的适用必须是债权人与他人进行了替代原有合同的交易。若债权人自己履行了债务人的义务，则不存在替代交易。此外，对于替代交易进行到何种程度可作为损害赔偿基准的问题，学理上一般认为用于进行替代交易的合同只要订立即可，不必已经履行。如果仅是订立了替代交易合同，守约方应负有更重的举证责任，其应当对替代交易方的资质信用、履行能力等进行举证，同时也要加大人民法院依职权调查取证的力度。

其四，替代交易规则的适用要以存在根本违约为前提，或者在合同标的可分的情况下，对于某一部分合同标的构成根本违约的情况下，针对此部分合同标的予以适用。至于预期违约的情形，也应遵循这一规则。但对于不存在上述根本违约的情形，则应慎用替代交易规则。

十五、关于替代交易的合理性

替代交易必须具有合理性，符合公平原则的要求，既要达到鼓励交易、避免损失扩大的目的，又不能因为替代交易而给违约方课以过重的责任。

【我们认为】：

首先，应当从实体规则上对于替代交易的关键要素予以把握，如替代交易价格；

其次，应当从程序规则上合理分配举证责任来举证证明替代交易本身的合理性；

最后，人民法院在当事人既有的举证的基础上,依法行使裁量权。

在实体规则方面，《联合国国际货物销售合同公约》等多个立法例均规定，作为赔偿额计算根据的替代交易应当是在合理的时间内以合理的方式进行的，从而从方式与时间两个方面确立了合理性要件。这些要件旨在保护债务人，使其免于因债权人不适当地进行了替代交易而承担更重的赔偿责任。《联合国国际货物销售合同公约》秘书委员会评论则认为，为使替代交易是以合理的方式进行的，它必须使重售在具体事情中以具有合理可能性的最高价格进行，或者使补购以具有合理可能性的最低价格进行。对合理性的判断宜采取处于与守约方相同地位的理性人标准，如果守约方是经营者，则在进行替代交易时应像仔细的、审慎的商人那样行为，并且遵守所涉及行业的相关惯例。这其中最为重要的是价格条件，需要考虑替代交易标的物的紧缺程度、替代交易的必要程度、守约方的主观状态等因素，采取合理的方式确定替代交易的价格。正因如此，《合同编通则司法解释》第60条第2款后段明确了只有在替代交易价格明显偏离替代交易发生时当地的市场价格时，才按照相应的市场价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益。上述规则的适用对于违约方还有两个方面的限制：

其一，对此价格明显偏离的举证责任要由违约方承担；

其二，即使存在价格明显偏离的问题，非违约方能够证明不进行替代交易将导致损失扩大的情形，即不进行替代交易所造成的损失要大于此替代交易价格与替代交易发生时当地的市场价格的差额的情况下，也应当用替代交易的价格计算可得利益。

十六、关于替代交易规则的场景化适用

替代交易规则的场景化适用，以甲向乙供货、乙向甲支付价款的买卖合同为例，分析不同情形下的法律适用：甲应于6月10日交货，但甲拒绝交货或者有其他根本违约行为，而乙还要用这批货物加工后向丙交付，与丙签订的交货日期是7月10日。这时采取替代交易赔偿的方法，如果在6月10日以后至7月10日的合理期限内乙找到另外的供货方丁，此后能够如期向丙交货，这时应当理解为甲违约导致的被破坏的交易链条得到了修复。假定有关交易价格和相关费用支出都比较合理，这时有关违约赔偿损失的确定需要注意的是差价损失与实际损失的认定问题，而实际损失的认定还涉及“头尾”兼顾的问题。

1、基本的赔偿规则

首先需要赔偿的应是乙向丙购买与原本向甲购买的差价损失。至于有关与丙交易的成本是否赔付，即上述“头尾”兼顾的“头”的问题，对此有必要考虑区分订约成本和履约成本。订约成本属于因为甲违约导致的乙另寻交易伙伴产生的费用支出，即如果甲不违约就不会产生的支出，属于纯粹增加的额外费用，应当予以赔付。但对于履约成本，则属于如果甲不违约也要支出的费用，因此这应当属于《合同编通则司法解释》第60条第1款所规定的计算损失时应当扣除的成本。在实际情况中，如果乙因为与丙交易而相对于甲没有违约的情形增加了费用的，那么都应当作为实际损失而由甲来承担。如果乙为了向丙履约而与丁进行替代交易价格与甲乙之间买卖合同价格相等，则乙因为甲违约而因此增加的费用支出，应当作为实际损失予以赔偿。如果乙与丁的替代交易价格更低，也就是说，就替代交易本身而言，乙不但没有损害，相反还会获益，这时就要考虑其差价获益部分与费用支出的折抵问题。如果费用支出小于收益的，基于填平原则的考虑，此费用支出无须再行赔偿；如果费用支出大于收益的，此超出部分也应列入赔偿范畴。

2、替代交易标的物及品质不同一时的规则

上述为常态替代交易情形下的赔偿，现实中的替代交易往往会有所变化，比如，履行期限的变化、交付方式、货物品质的变化等。对此，我们倾向于认为，这涉及替代交易的同一性考量问题。考虑到现实交易的复杂性,应采实质意义的同一性考量，有必要围绕合同标的物展开。如果涉及合同标的物改变的，原则上不宜认为是适格的替代交易。但如果是在标的物规格、型号、品质等方面存在差异，有关价格可以通过评估、鉴定方式确定相应的差额，考虑到毕竟是违约方的违约行为导致的替代交易，从鼓励交易的价值导向以及发挥替代交易功能作用的角度出发，似也有予以肯定的必要。这时，一方面要发挥专门性问题评估鉴定的作用，如价格认证等；另一方面也要赋予人民法院一定的裁量权，根据案件具体情况予以酌定，比如，由于标的物型号变化导致履行费用可能会变化，交付时间变化导致守约方租赁仓库时间的变化等，应当在遵循填平原则的情况下科学抵扣。在无法准确计算时，则有必要采用酌定的方式公平确定赔偿损失数额。当然，合同标的物发生变化，违约方同意以此为基础计算赔偿损失的则不在此限。

3、仅是订立了替代交易的合同或者仅是部分履行甚至仅履行了一小部分，能否将此替代交易作为赔偿损失确定的基准

对此，一种观点认为，应当以替代交易合同完全履行作为标准；另一种观点认为可以以替代交易合同的订立作为基准，但要以合理作为限定。

【我们认为】，以已经履行完的替代交易合同作为基准判断当然会更加客观公平地确定守约方的损失，也有利于减少纠纷。但考虑到经济社会中交易样态的多样性、复杂性，仅以履行完的替代交易作为基准，会由于现实中这种情况相对少见而使得替代交易计算违约赔偿损失的方法发挥作用的空间大大限缩，也不符合交易的实际情况。但是单纯以替代交易合同签订甚至还未履行的情形作为基准也不妥当，这样很容易出现守约方与第三人串通损害违约方的情况，引发道德风险。因此，在实体规则层面，应当以合理的替代交易价格作为限定，即要以《合同编通则司法解释》第60条第2款后段所表述的内容来进行调整控制；在程序规则层面，人民法院不能简单以替代交易合同中约定的价格来确定相应差价的赔偿。一方面，要适当加重守约方的举证责任，因为这时合同还并未履行或者只履行少部分，守约方根据其主张进行举证既符合法理，也比较公平，并不会额外增加其负担；另一方面，人民法院要加大审查认定事实乃至依职权调查取证力度，对于交易第三人的资质信誉、经济实力、履约条件等方面要予以审查后综合认定，必要时可以依法追加该第方为诉讼中的第三人，准确查明相应的案件事实。

4、替代交易存在违约行为的情形下如何处理

对此首先应该遵循债的相对性基本原理，按照基本的法律关系构成来确定相应的法律责任，不可使有关法律关系过于复杂化。也就是说，该替代交易中存在违约行为的，应该就此交易关系中的违约方向守约方承担违约责任。通常情况下，这并不会影响原交易关系中的违约责任的承担。比如，这时甲、乙原交易关系中的守约方乙违约，其应当向替代交易方丁承担违约责任，原则上此违约责任不能转嫁给原交易关系中的甲，因为这时甲对于乙的违约行为并无过错，也无因果关系。比如，在后面替代交易中是替代交易方丁违约，而此违约行为通过继续履行或者修理、重作等违约责任承担方式进行了补救，这时守约方的损失实际上已经在此交易关系内部得到了补救，即使这时仍有损失，应当依据《民法典》第583条规定，由该替代交易中的违约方承担。如果替代交易方的违约行为是采用损害赔偿的方式承担违约责任的，而守约方放弃了对对方部分损害赔偿责任的请求权，则守约方也不能将此违约责任转嫁给原合同关系中的违约方。

5、替代交易法可以适用于预期违约的形态

这时同实际违约一样，非违约方选择替代交易仍未完全实现合同目的的，可就未实现的利益获得赔偿。比如，在区某诉农研科技服务中心有限公司旅店服务合同纠纷案［北京市第一中级人民法院（2008）一中民终字第15749号民事判决书］中，区某在二审期间向法院提供其已选择替代性交易，即在其他未定星级宾馆住宿的证据，而农研科技服务中心有限公司也提供了奥运期间三星级宾馆住宿价格统计的网络信息。由于后者提供的统计数据并非区某实际进行替代性交易的价格，因此，不能作为计算区某遭受损失的依据，二审法院不能采信。根据损害赔偿的一般原则，在非违约方选择了替代性交易的情况下，如果该替代性交易能够完全实现原合同目的，则其因选择替代性交易而导致增加的合理支出就是其能够获得的赔偿数额。但本案中区某实际租住的房间并非与原合同内容相同的三星级宾馆，即该替代性交易并未完全实现合同目的，因此，仍然需要对其未实现的预期利益进行合理赔偿。但是由于该预期利益是一种具有高度差异性的居住服务，而非有明确可比价格的同质化商品，对于如何计算其价值，目前我国还没有明确的法律规定，需要人民法院依法行使裁量权，酌定相应的损害赔偿数额。

6、守约方订立多个替代交易时的处理

守约方在发出解除通知后可能订立了多个与原合同标的相同的合同，尤其是在其持续地经营与合同标的相关的业务的情形。此时，何者为替代交易容易引发争议。守约方可能倾向于以其中较差的甚至最糟的为根据计算损失，违约方则可能倾向于以其中较好的甚至最佳的为替代交易。通常而言,确认替代交易的着眼点在于，债权人在进行交易前是否将交易意图通知了债务人。一种观点主张，合同解除后进行的第一次交易应当被当作替代交易。另一种观点主张，应当以多个交易的平均价格为计算根据。还有观点认为,如果债权人未作通知，则无从确认多个交易中的哪一个是替代交易，进而应适用市场价格规则。目前学界多认为应当确认债权人在解除合同后进行的第一次交易为替代交易，而不应采平均价格说或其他见解，理由有以下两点：第一，在解除合同之后，如果需要进行的同类交易的量大于原合同，债权人应优先考虑将原合同标的转让给他人，或者将从第三人之处获得的标的物用于填补因债务人违约而出现的空缺。如此，有助于债权人尽快清理与债务人的法律关系，其另行获得合同标的物的利益也不会受到影响。第二，在一定意义上可以说确认替代交易这一要求的目的是避免债权人将进行较为不利甚至最为不利交易的后果转嫁给债务人。这个目的能够借助于“解除后的首次交易规则”得到实现。

【我们认为】，上述观点较有道理，但也要区分相应的情况，比如，标的物可分的情形下，多次的替代交易才构成了原合同的替代，这时采取平均价格的标准就具有合理性，在履行标的物不可分或者已经形成对原合同关系完全替代的情况下，确实宜以通知合同解除后的第一次交易为准比较妥当。

十七、市场价格法的一般规则

就市场价格法，比较法上已有较为成熟的做法，比如，《联合国国际货物销售合同公约》第76条规定："（1）如果合同被宣告无效，而货物又有时价，要求损害赔偿的一方，如果没有根据第七十五条规定进行购买或转卖，则可以取得合同规定的价格和宣告合同无效时的时价之间的差额以及按照第七十四条规定可以取得的任何其他损害赔偿。但是，如果要求损害赔偿的一方在接收货物之后宣告合同无效，则应适用接收货物时的时价，而不适用宣告合同无效时的时价。（2）为上一款的目的，时价指原应交付货物地点的现行价格，如果该地点没有时价，则指另一合理替代地点的价格。但应适当地考虑货物运费的差额。”《国际商事合同通则》第7.4.6条规定："（1）在受损害方当事人已终止合同但未进行替代交易的情况下，如果对于合同约定的履行存在时价，则该方当事人可对合同价格与合同终止时的时价之间的差额以及任何进一步的损害要求赔偿。（2）时价是指在合同应当履行的地点,对应交付之货物或应提供之服务在可比情况下通常所收取的价格，或者如果该地无时价，时价为可合理参照的另一地的时价。”《欧洲合同法原则》第9：507条规定：”如果受害方当事人已解除合同且没有从事替代交易，但对于约定的履行存有时价，它可以主张合同解除时合同价格与时价之间的差额以及依本节规定可以获取的其他损失的损害赔偿。”《合同编通则司法解释》第60条也是在比较借鉴域外做法的基础上在第3款规定了市场价格法的一般规则，明确了“非违约方依法行使合同解除权但是未实施替代交易，主张按照违约行为发生后合理期间内合同履行地的市场价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院应予支持”，由此赋予了非违约方有不选择替代交易法而选择市场价格法的自主权。

替代交易的救济方式具有一定的局限性，不能解决所有的问题，因此，市场价格法（时价法）成为一种重要的计算可得利益损失的方法。例如，卖方因市场价格上涨而违约，特别是在买卖标的物价格快速上涨时，买方可能已经无力实施替代交易，而市场价格法就可以有效发挥作用。《合同编通则司法解释》第60条第3款明确人民法院可以根据非违约方的主张，按照违约行为发生后合理期间内合同履行地的市场价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益。其中，“合理期间内”确定了计算市场价格与合同价格之差额的时间点。在本司法解释起草过程中，《合同编通则司法解释》第60条第3款曾规定以违约行为发生时为市场价格的确定时点，而域外规则多以合同解除时为确定市场价格的时点。调研中，有意见认为，以违约行为发生时确定市场价格时可对守约方过于苛刻，因为违约行为发生后，应当允许其向违约方沟通协商解决方案，而不是立即要求赔偿。而且有时违约行为发生时往往难以准确确定。同时，一概以合同解除时为确定时点可能与我国经济较为活跃，价格容易持续上涨的情况不符。此时非违约方可能拖延行使解除权以谋利。因此，《合同编通则司法解释》第60条第3款规定违约行为发生的“合理期间内”作为确定市场价格时点。该时点可以涵盖合同解除时，但又不至于过于绝对。关于确定价格的地点，地点对于损害赔偿计算的主要影响是通过影响价格来实现的。不同地点的市场价格可能差异甚大，国外的判例、学说大多选定了以债务履行地的价格作为计算标准。依债务履行地来确定价格的原因是：一方面，从交付人的意思来看，当事人订立合同转让财产须将财产运至履行地交付，而损害最终是因标的物没有运至履行地或没有在履行地接收货物而引起的，也就是说，损害的发生是因为没有在履行地完成交易行为而造成的，所以应当根据履行地的市场价格来计算损害额。另一方面，既然当事人希望在履行地完成交易行为而又没有在该地完成，那么以该地价格计算损害额对非违约方有利，对违约方也公平合理。

就替代交易法和市场价格法的关系，有学者将替代交易法称为可得利益的具体计算方法，市场价格法称为可得利益的抽象计算方法。抽象计算方法与具体计算方法相互排斥，只能择一采用。对于二者的关系，不同国家的规定略有差异。例如，在英国法上，抽象计算方法是一般的损害赔偿计算方法，仅在不存在可以利用的市场价格的情况下，具体计算方法才可得到采用；而在德国法上，具体计算方法是一般的损害赔偿计算方法，抽象计算方法原则上只对商事主体加以考虑。《合同编通则司法解释》第60条实质上采用了以替代交易法为原则、以市场价格法为补充的计算模式。这主要是考虑在守约方从事了替代交易的情况下，具体计算方法更能精确、直观地反映守约方的损失，而抽象计算方法是以守约方未从事替代交易为前提的。

应该说《合同编通则司法解释》第60条第3款规定的市场价格法的规则内容具有一定原则性，主要是考虑合同纠纷案件千差万别，有必要赋予人民法院相应的裁量权；同时，这一规则在以往也没有明确的法律规定，有必要进一步探索，积累经验。就《合同编通则司法解释》第60条第3款的适用，需要把握的关键点是：

其一，尊重当事人的意思自治，赋予守约方更大的选择空间，既没有硬性地将市场价格法与替代交易法规定为必须适用或者必须择一的方法，又为当事人提供了一个可以选择的主张违约损害赔偿的方法。

其二，在计算可得利益的问题上，一旦选择了其中一个方法，原则上不能并用其他方法，否则将有违填平原则的要求。至于其他损害的赔偿问题，也应当遵循填平原则的要求，区分不同计算方法所自然蕴含的成本扣除与正常交易之外的额外成本作为实际损失的赔偿。

其三，从某种意义上讲，市场价格法属于替代交易法的“替代”，甚至可以称为拟制的替代交易法。也就是说，其在适用条件方面与替代交易法具有很大的相似性。

其四，《合同编通则司法解释》第60条第3款规定即明确了“合同履行地”这一相对较为公平合理的地域参数，同时又赋予了人民法院根据案件具体情况判断“合理期间”的裁量空间。对此，一方面，要与举证责任规则的适用相结合，原告、被告双方均有义务提供相应证据来支持自己的主张；另一方面，人民法院在作出判决时，要考虑价格变动情况、标的物稀缺程度、守约方对此的知晓程度及其专业能力、以往的交易习惯或者行业习惯等因素来综合判断。

十八、对于其他实际损失的赔偿

在司法解释制定过程中，曾在《合同编通则司法解释》第60条下设第4款，规定对于可得利益损失与其他实际损失的赔偿的关系问题，即“除按照《合同编通则司法解释》第60条前三款规定的方法确定的合同履行后可以获得的利益外，非违约方还有其他因违约所造成的损失并请求违约方赔偿的，人民法院依法予以支持”。但最终删除了该款规定，主要考虑的是：从《民法典》第584条的文义来看，可得利益损失与违约损害赔偿是部分与整体的关系，由此可推导出非违约方在可得利益损失外尚有其他因违约所造成的损失的，其当然可以主张赔偿，此亦符合民事赔偿的填平原则，故没有在《民法典》之外单独规定之必要。加之实践中该问题较为复杂、个案差异较大，故暂不作统一规定，可留待实践中进一步总结积累经验。

十九、关于信赖利益的赔偿

信赖利益是指一方当事人由于信赖法律行为的有效性而遭受的损害。信赖利益通常包括所受损失与所失利益。所谓所受损失，亦称积极损害，是指因损害的发生，致使信赖人现有财产所减少之利益。所谓所失利益，亦称消极损害，是指因损害的发生，致信赖人之财产应增加而未增加之利益。所受损失包括：缔约费用、准备履行所需费用、已给付金钱的利息等；所失利益主要是另失订约机会之损害。信赖利益的赔偿通常在缔约过失责任中被提及，但在违约责任场景下也存在适用的空间。这时的信赖利益主要是指合同当事人因信赖对方将全面履行合同而支付对价或费用，因此造成的损失，其至少应当包括：

（1）订立合同支付的费用，如交通费、通讯费等；

（2）准备履行合同所支出的费用，比如为运送标的或者受领对方给付所支出的合理费用等；

（3）履行合同的费用；

（4）机会丧失的损失。对此，应当注意以下两个方面。

第一，信赖利益损失和履行利益损失不能同时得到赔偿，理由主要有以下三点：

其一，两者赔偿的方法和目标不同。前者是使受害人处于合同从未订立的状态，而后者是使其处于合同得到履行的状态。不可能通过同时适用两种赔偿方式使非违约方既处于合同已经履行又处于合同从未订立这两种本身即有矛盾的状态。

其二，如果允许同时赔偿，则可能导致赔偿超过完全赔偿的限度。在赔偿时，不能既赔偿其利润（履行利益）又赔偿其成本（信赖利益）。在云南泰康消防化工集团寻甸有限公司清算组、云南常青树化工有限公司等合同纠纷案中，最高人民法院认为，合同履行后可以获得的利益即可得利益属于履行利益范畴。因可得利益实为交易利润，其必然要有构成信赖利益的相关成本支出，故不能对同一交易既赔偿利润又赔偿成本。

其三，同时赔偿违反了违约责任中的可预见性规则，即违约方仅赔偿其在合同订立时可以预见到的非违约方的损失。

第二，信赖利益赔偿与可得利益赔偿能否选择适用的问题。因合同解除，有学者认为当事人可以在履行利益赔偿和信赖利益损害赔偿之间进行选择。该观点较有道理，赋予守约方以选择权，能更好地救济受害人，既符合完全赔偿原则的要求，也不违背填平原则的要求。比较法上，《德国民法典》第284条明确规定允许债权人可以选择以信赖利益损害赔偿替代给付的损害赔偿，其规定：“代之替代给付的损害赔偿，债权人可以请求偿还自己因信赖可以获得的给付所支出的，并且从正当角度看为可以支出的费用，但即使债务人不侵害义务，仍然不会达到支出费用目的的，不在此限。”《美国合同法第二次重述》规定：“作为第347条中所述损害赔偿计算标准的另一替代选择，受害方有权基于其信赖利益请求损害赔偿，包括为准备履行或在履行中支出的费用，扣除违约方能以相当之肯定性予以证明的合同得到了履行受害方会遭受的损失。”特别是在合同解除的情况下，违约方的损害赔偿应当是对履行利益的赔偿，但是守约方认为其难以证明履行利益而选择请求对信赖利益的赔偿，是可行的，可以在实践中进一步探索积累经验。但是,信赖利益的赔偿一般不得大于履行利益，因为如果信赖利益大于可得利益,表明债权人订立的合同是亏本的。如果债务人按照约定履行了合同，反而会给债权人造成更大的损失，此时允许债权人请求赔偿大于可得利益的信赖利益，无异于债权人将自己的亏损转嫁给债务人。

二十、关于固有利益的赔偿

固有利益又被称为维持利益或者完全性利益，是指因违反保护义务，侵害相对人的身体健康或者所有权，而此种情形亦可认为得构成合同上的过失责任时，则加害人所应赔偿的，系受害人于其健康或所有权所受的一切损害，此类损害可能远逾履行合同所生的利益，却并不发生履行利益为界线的问题。概言之，履行瑕疵引起瑕疵结果损失（加害给付）的，比如，购买的微波炉有质量瑕疵，爆炸后导致其他财产损失的，损失赔偿范围包括该部分损失。又如，债务人交付了病鸡，导致债权人养鸡场现有的鸡也生病了，此时，债务人不仅应当赔偿债权人费用的支出，还应当赔偿债权人现有的鸡生病给债权人造成的损失。但是，对于固有利益的赔偿可以大于可得利益。进而言之，固有利益的赔偿也涉及与可得利益赔偿的衔接适用问题，但此与信赖利益的赔偿又存在很大不同。因为后者通常发生在根本违约的情况下，即使在部分违约的情况下，因为属性及功能作用的不同，都会发生与可得利益赔偿择一行使的问题。但前者通常发生在加害给付的情形下，这时固有利益的损害与可得利益的损害不会发生重复，故在赔偿问题上通常是可以并用的，只是要与可预见性规则的适用相衔接。

对于固有利益进行赔偿，就会涉及对人身损害赔偿的问题，自然也就涉及精神损害的赔偿问题。对此，《民法典》第996条规定：“因当事人一方的违约行为，损害对方人格权并造成严重精神损害，受损害方选择请求其承担违约责任的，不影响受损害方请求精神损害赔偿。”根据该条规定，在违约责任和侵权责任存在竞合的情形中，允许受损害方请求行为人承担违约责任时，可以在违约责任请求中请求精神损害赔偿，有利于为受害人提供不同救济渠道的选择，扩展在此类情形下精神损害的救济方法，符合加强人格权保护的比较法发展趋势，是一个重要的进步。需要注意的是，从文义来看，适用该条的一个重要前提是当事人一方的违约行为损害对方的人格权并且造成严重精神损害。如果合同的标的物是具有人身意义的特定物，例如，具有特殊意义的照片，该标的物在普通的市场价格之外，还有精神因素和感情因素，计算赔偿数额时可予以考虑。这也与《民法典》第1183条第2款的规定精神相一致，该款规定：“因故意或者重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损失赔偿J对于以精神上满足为目的的特殊类型的合同，例如与婚礼、葬礼、旅游等事务相关的合同，精神损害具有可预见性，计算违约赔偿数额时，也可以对这些合同的特殊性予以考虑。在这一点上，《国际商事合同通则》第7.4.2条规定：“（1）受损害方对由于不履行而遭受的损害有权得到完全赔偿。该损害既包括该方当事人遭受的任何损失，也包括其被剥夺的任何收益，但应当考虑到受损害方因避免发生的成本或损害而得到的任何收益。（2）此损害可以是非金钱性质的，并且包括例如肉体或精神上的痛苦。”可见，该规定将金钱之外的肉体上或者精神上的痛苦也纳入“由于不履行而遭受的损害”赔偿范围中。

二十一、关于违约损害赔偿的规则的衔接适用

当事人关于赔偿可得利益损失的主张并不必然获得支持，除受到可预见性规则的限制外，还受到减损规则、过失相抵规则以及损益相抵规则等的限制。可得利益的法定损失赔偿数额为可得利益损失总额减去不可预见的损失减去扩大的损失减去受害人方自己过错造成的损失、受害方因违约获得的利益以及必要的成本。

就《民法典》第591条规定的减轻损害规则而言，债务人违约的，债权人应当积极采取适当的措施，防止损失的扩大，这样有助于激励债权人采取措施减少损失，有助于增进整体效益。措施是否适当，主要考虑债权人是否按照诚信原则的要求尽自己的努力采取措施避免损失扩大，如果采取的措施将严重损害债权人自身的利益，或者有悖于商业道德，或者所支付的代价过高，则不应认为债权人采取了适当的措施。措施是否适当，还要考虑采取措施的期限是否合理。根据具体的情形债权人所采取的适当措施可能有合理的替代交易，债权人能够在合理期限内以合理的方式进行替代交易的，应当采取此种替代交易避免损失扩大。债权人本无须付出重大努力或花费高额费用即可进行合理的替代交易，而仍然坚持不合理的实际履行的，不得要求债务人赔偿因此而增加的损失。例如在岳阳友协置业有限公司、周某锋租赁合同纠纷案［最高人民法院（2018）最高法民再243号再审民事裁定书］中，最高人民法院认为，如果案涉租赁合同的履行并非不可替代，则作为承租人的非违约方应当通过重新寻找同类型的场地等方式减少损失，以公平合理地保护双方当事人的合法权益。在大连市中山区亨得利眼镜专卖店、大连市中山区宜美多眼镜超市房屋租赁合同纠纷案［最高人民法院（2021）最高法民申1914号民事裁定书］中，最高人民法院表达了相同的观点。实践中，非违约方寻找新的交易机会或者适当的合同标的物需要合理的期间，这一期间应当根据合同的目的、非违约方的营业特点、同类型标的物的市场行情等因素予以确定。

二十二、关于可得利益损失数额的确认，还应考虑可预见性规则、减轻损失规则、损益相抵规则、过失相抵规则等综合因素

本条规定中，“合同履行后可以获得的利益”，即属可得利益范畴。《买卖合同司法解释》第29条规定：“买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方主张赔偿可得利益损失的，人民法院应当根据当事人的主张，依据合同法第一百一十三条、第一百一十九条、本解释第三十条、第三十一条等规定进行认定。”也就是说，当事人关于赔偿可得利益损失的主张并不必然获得支持，还要受到可预见性规则、减轻损失规则、过失相抵规则以及损益相抵规则等的限制。以房屋买卖合同为例，房屋买卖合同履行期间，房屋市场价格上涨，出卖人拒不履行交付房屋的合同义务，致买受人的合同目的无法实现，由此造成的房屋市场价格与合同约定价格之间的差价属于买受人的可得利益损失范畴。但是，个案中在确定具体损失数额时，还应考虑可预见性规则、减轻损失规则、损益相抵规则、过失相抵规则，斟酌合同约定、违约原因、时间长短等综合因素，不能简单地以价格之差确定买受人的购房损失数额。

二十三、关于可得利益损失赔偿的举证责任

《民事诉讼法》第 64条第1款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明。”根据该条规定的举证责任规范要求，守约方应当对可得利益损失赔偿请求权产生的法律事实承担举证证明责任主要包括：违约方存在违约行为；守约方存在可得利益损失（数额）；所受损失和违约行为之间存在因果关系。实践中，违约方要对应予限制或者减少可得利益损失赔偿数额的抗辩承担举证责任，比如减轻损失规则、损益相抵规则、过失相抵规则、可预见性规则的适用等。对此,《民商事合同指导意见》第11条规定：“人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。”