建设工程价款“背靠背支付条款”的性质及审理思路

建设工程价款“背靠背支付条款”的性质及审理思路

作者：陈东强，山东高院民一庭副庭长，三级高级法官

（图源网络 侵删）

摘要

建设工程施工合同中“背靠背支付条款”的核心内容在于总包人将发包人付款迟延的资金压力转嫁给分包人，其真实意思并非将工程款是否支付确定为待定状态。该条款不包含发包人确定不能支付时总包人不承担支付义务的意思表示，反而隐含了发包人确定不能支付的条件成就时，总包人应当承担支付义务的合同真意。由此，“背靠背支付条款”实质为附条件与附期限的结合，属于附发包人确定支付这一条件前提下的附期限。本文立足对于上述合同本意的研讨，分析该条款性质中所附条件与附期限的内涵及转化，尝试通过审查合同是否有效、所附条件是否成立、是否属于总包人责任三步路径，为促进审理思路的规范提供一孔之见。

关键词：背靠背支付条款 合同解释论 条款性质 司法规制

围绕“背靠背支付条款”展开的讨论主要涉及条款性质和条款效力两方面问题。由于建设工程领域“背靠背支付条款”情形复杂，本文仅以较为典型的建设工程分包合同为切口，将涉及建设工程施工合同的三方主体设定为发包人、总包人、分包人。

一

关于“背靠背支付条款”性质的不同观点

第一种观点认为“背靠背支付条款”属于民事法律行为附条件。总包人向分包人支付工程款是以发包人付款为前提的，倘若发包人未支付承包人工程款，则条款所附条件未成就。但是，持否定观点的意见认为，根据《民法典》第一百五十八条，附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效，则当发包人确定不能付款时，“背靠背支付条款”因所附条件未成就而始终不发生法律效力，这无疑与该条款设计初衷不完全相符。此种观点对于“背靠背支付条款”的合同真意探究不全面。

第二种观点认为“背靠背支付条款”属于民事法律行为附期限。当事人对已经存在的确须履行的债务，约定当未来的某一不确定事实发生时履行，此类约定形式上看是有关履行条件的约定，但就其本质而言则是有关履行期限的约定，只不过约定是不确定的履行期限。“背靠背支付条款”是对付款义务的履行期限约定不明，合同权利人可根据《民法典》第五百一十一条第四项的规定请求对方履行付款义务。 此种观点全盘否定了“背靠背支付条款”约定的约束力。

第三种观点认为“背靠背支付条款”既不属于民事法律行为附条件也不属于民事法律行为附期限。该条款是对合同履行的约定，这意味着该条款直接关系到承包人与分包人之间的付款义务，是合同的一部分，而不是影响合同生效或失效的附属条件或时间限制。此种观点脱离了《民法典》关于附条件和附期限的规定。

第四种观点认为“背靠背支付条款”是附条件和附期限的结合。对于该条款到底属于附条件还是附期限，实际上要根据案件的具体情形进行分析。当第三方的给付既是确定的，且时间也是确定的，其条款便可以视作附期限，即在规定的时间内履行付款义务。但若第三方的给付是不确定的，仅具有可能性，此时条款不仅涉及到期限问题，还带有附条件的特性，即必须在第三方的给付条件实现后，才能确定履行的期限。此种观点所分析的重点内容与“背靠背支付条款”的核心意思存在一定脱节，基础亦与第一种观点近似。

二

关于“背靠背支付条款”的性质分析

（一）关于附条件与附期限的法律特征

区分附条件的民事法律行为和附期限的民事法律行为的关键在于所附事实具有发生的或然性还是必然性。附条件的民事法律行为中的条件属于或然事实，该事实未来可能发生也可能不发生。已经发生的以及将来确定不会发生的事实因不具有或然性，不能作为民事法律行为所附的条件。而附期限的民事法律关系中的期限以将来确定发生的事实为内容，所以在期限到来之时，民事法律行为必然生效或终止。因此倘若将未来必然发生的事实作为合同内容，即使合同约定其性质为附条件，法官在认定时也应当将其认定为附期限。

（二）关于合同解释论的视野下的真实意思探究

崔建远教授认为解释合同应当遵循三个原则，一是以合同文义为出发点，二是进行体系解释，三是在合同有存在歧义的“疑义条款”时，可以参照运用习惯和惯例辅助明确该条款实际含义，填补合同漏洞。根据上述原则理解，建设工程施工合同中“背靠背支付条款”的主要含义如下：

1.在发包人具备支付工程款条件的前提下，发包人不支付工程款时总包人可以拒绝先行支付工程款。发包人支付工程款后，总包人应当向分包人支付工程款。此为“背靠背支付条款”设立的核心意思。

2.对于发包人未支付工程款的情形，总包人需无过失。由于建设工程分包合同涉及发包人同总包人之间的合同以及总包人同分包人之间的合同两层合同关系，发包人与总包人之间的建设工程施工合同中，一般包括工程质量、工期、支付条件、支付期限及方式等内容，工程款支付也涉及进度款和结算款等不同类型的款项，总包人需按照合同约定履行义务，提交竣工验收或者施工进度资料，方能符合发包人支付工程款的约定。由于分包人无法参与发包人与总包人之间的合同履行，“背靠背支付条款”中设定的发包人履行支付工程款的义务，需要以总包人适当履行合同义务为前提。

3.如发包人不能支付工程款成为确定的事实，则由总包人支付工程款。此为“背靠背支付条款”隐含意思中所附条件。“背靠背支付条款”所包含的内容具有复杂性，其中有一个隐含的条件和前提，即如果发包人不能支付工程款的条件成就，则总包人应当向分包人支付工程款。

（三）关于“背靠背支付条款”性质的理解

1.根据前述“背靠背支付条款”设定目的的分析， “背靠背支付条款”的约定中，不应该包含如发包人确定不支付工程款，总包人也可以不进行支付的意思表示。从《民法典》关于建设工程合同的规定来分析，支付工程款是工程发包方的主要合同义务，总包人将工程分包给分包人后，应当负有支付工程款的基本义务。因此，“背靠背支付条款”约定的真实意思实质包含，如果发包方支付工程款成为不可能发生的事实时，总包人应当向分包人支付工程款。由于该行为具有不确定性，此为“背靠背支付条款”所约定的条件。

2.根据“背靠背支付条款”约定的内容，一般为发包人支付工程款后，一定期限内支付，如10日内支付，或者按照一定的比例如按照发包人支付工程款的90%支付等。根据“背靠背支付条款”的约定，在发包人未支付的情形下，总包人能以“背靠背支付条款”约定，对抗分包人关于先行或者足额支付工程款的请求。在发包人支付工程款属于确定发生事实的情况下，“背靠背支付条款”约定的性质应为附期限。

3.在上述第二种情形下，对于如总包人不按照法定程序，即通过提起诉讼、仲裁等方式主张权利，此种行为将导致发包人支付工程款的期限由确定的进行支付转为一种不明确的状态，但尚未形成确定的不能支付，则此种情形可以认定为由于总包人未积极行使权利的原因，导致“背靠背支付条款”约定的履行期限不明确，分包人可以请求总包人随时履行。如经法定程序，确定发包人不能履行的，则应按照“背靠背支付条款”约定的发包人支付工程款的条件不成就总包人应支付工程款的合同意思表示本意，支持分包人主张总包人支付工程款的诉讼请求。

三

关于“背靠背支付条款”审查认定的基本思路

（一）首先判断合同效力，合同无效则该条款不具备约束力

《民法典》第一百五十三条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。因此，在转包或违法分包等的情景下，“背靠背支付条款”所属的建设工程合同因违反《建筑法》《招标投标法》及配套法规、司法解释而整体无效，那么依据《民法典》第一百五十五条，合同内所列明的“背靠背支付条款”亦应无效。针对“背靠背支付条款”在具体适用中的处理规则，2024年，最高人民法院《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（法释〔2024〕11号）、国务院《保障中小企业款项支付条例》作出了明确规定，大型企业与中小企业在建设工程施工、采购货物或者服务等合同中签订的“以第三方支付为付款条件”的条款无效，当案件事实与上述规定一致且无其他特殊事由时，法院可以判定条款无效。

对于合同无效后的法律后果问题，《民法典》第七百九十三条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿总包人。”对于其中“工程价款的约定”的理解，因“背靠背支付条款”涉及的是工程价款应否支付的问题，而并非工程价款支付的具体约定，在该约定被认定无效的情形下，“背靠背支付条款”不再具有拒付工程款的对抗效力，不应再参照适用。

（二）判断是否达到发包人确定不能履行的条件

如果发包人因进入破产程序等情形导致明显失去支付能力，总包人不应将该风险转嫁给依约完成施工的分包人。“发包人先付款”的付款触发因素客观上无法成就时，若总包人以“背靠背支付条款”为由拒绝付款，则属于发包人将支付风险全部转嫁给分包人，违背了双方订立建设工程施工合同的本意，总包人以“背靠背支付条款”抗辩不支付工程款的请求不能成立。故在分包人施工的建设工程经竣工验收合格的前提下，若发包人确定不能履行，分包方可以请求总包人支付工程价款。

（三）判断是否属于总包人责任未能履行的情形

根据本文前述观点，“背靠背支付条款”中关于发包人支付期限的约定，因涉及发包人与总包人之间建设工程施工合同的权利义务，需要根据合同的履行情况进行确定。在总包人与发包人的施工合同履行中，若总包人因自身施工质量缺陷、工期延误、竣工资料缺失原因，导致发包人有正当理由拒付工程款时，应视为由于总包人原因导致发包人不支付工程的条件成就，总包人不能根据“背靠背支付条款”对抗分包人的工程款支付请求。否则，将与诚实信用原则相违背。

在发包人怠于支付的情形下，如总包人不积极进行追讨，即未通过提起诉讼、仲裁等方式主张权利，此种行为将导致发包人支付工程款的期限由确定的进行支付转为一种不明确的状态，导致“背靠背支付条款”约定的履行期限不明确。根据《民法典》第五百一十一条第四项，在给对方必要准备时间的前提下，分包人可以随时请求履行。在工程已交付且质量合格的情况下，分包人可以请求总包人在适当准备时间后支付工程款，到期仍未支付的，可视作支付款项的“合理期限”已经届满。