新书推荐 | 薛波：《民法典“中国特色”的法理诠释》

作者：薛波

出版：中国政法大学出版社

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作者简介

薛波，男，陕西省安康市人，深圳大学法学院研究员、副教授，硕士生导师，法学博士，研究方向为公司法学、民商法学。兼任中国行为法学会公司治理研究会理事，广东省民营经济法治研究会常务理事，广东省民商法学研究会理事，深圳市人大常委会法律助理，深圳市政协第七届立法协商专家，深圳市西北政法大学校友会副会长、深圳市新的社会阶层法律分会副会长，上市公司独立董事，北大法律信息网签约作者等。在《法律科学》等期刊发表学术论文近60余篇，部分被《人大复印资料》《新华文摘》《社会科学报》（上海）全文转载或摘编。另有多篇论文被北大法律信息网、中国民商法律网、中国法学网、中国商法网、中国私法网等转载。主持国家社科基金项目、项目等十余项。曾获第十二届中国法学会法学家论坛征文三等奖（部级）；2021、2023年北大法律信息网年度有影响力作者（法学领域上榜专家仅15人）；2024年中国知网高被引学者TOP1%；2018、2019、2020年中国商法学研究会青年优秀论文二、三等奖；2024年中国证券法学研究会征文论文一等奖；2023年中国公司行为法研究会公司治理研究分会征文一等奖。

自序：构建中国自主的私法学知识体系

2022年4月25日，习近平总书记在中国人民大学考察时指出：“加快构建中国特色哲学社会科学体系，归根结底是构建中国自主的知识体系。”对社会科学研究范式的转型和发展提供了方向指引。法学作为哲学社会科学的重要分支，当前亦面临着自主知识体系构建的问题。

众所周知，近代中国，积贫积弱。自清末维新变法以降，西法东渐，中国的私法学传统主要师法德国、法国、瑞士、日本等西方发达国家以及中国台湾地区。在研究范式、研究对象（内容）、研究方法、材料选用、制度修辞等方面，莫不以西学为师尊。随着一代又一代的有志之士致力于民族复兴大业，随着中国社会经济的高速发展尤其是社会主义市场经济体制的确立和不断完善，中国的私法学研究亦取得了长足进步。中国的民商法学人逐渐摆脱早先对西学顶礼膜拜的前见思维束缚，开始立足本国国情和本土实践，检讨和反思域外私法学理论的缺陷和弊端。例如，民法学对物权行为理论从否定到部分/全部继受，对动态体系论的系统检讨，公司法中对资本维持原则的反思和质疑，证券法中对证券欺诈因果关系的判断，金融法中对金融发展/创新和金融稳定/监管关系的探寻，等等，这些，无不昭示着中国民商法学研究的自省自觉和“转型”迹象。恰如萨维尼所言，法律作为一种历史上特定的现象，如同诗歌、语言、宗教一样，深深地扎根于民族的生活和历史之中。不是某个特定的立法者的理性塑造了法律，而是由贯穿整个历史的“民族精神”（Volksgeiste）的“内在的潜移默化的力量”（inneren stillwirkender Krafte）使之得以有机地培育成长。只有民族的，才是世界的。中国的私法学研究开始关注自己的本土实践和“中国特色”问题，不再简单的邯郸学步、模拟西学，开始注重对域外制度的功能继受。这无疑属于中国私法学研究的重大进步。

这种对中国立场、中国问题的反思酝酿发酵、跌宕不断。直到2020年5月28日《中华人民共和国民法典》的颁布达到了高潮。作为中国特色社会主义市场经济建设成果在法治层面的凝练和表达，《民法典》的颁布标志着中国特色社会主义私法立法实现了“体系化”和“科学化”目标，标志着统一私法法源体系之建立。一个全中华民族的民法典表明中华民族已经攀上历史的高峰。

在《民法典》颁布后，我国学术界的研究多集中于《民法典》的制度解析和解释适用方面，这期间涌现出了大批优秀学术成果。但是纵观这些研究成果，多集中于微观制度解释和适用方面，有相当部分作品从比较法和司法裁判视角解读《民法典》。对《民法典》的“中国特色”问题少有人问津。据笔者观察，个中的原因主要有：第一，受既有知识传统和思维惯性之影响。中国私法学的知识系统多来源于德国、法国、瑞士、日本和中国台湾地区等，在《民法典》编纂前/后，对域外法制度如何同《民法典》编纂的中国国情和《民法典》“中国特色”深度融合问题，思虑不周、体察不够。第二，《民法典》实施之后，社会各界长期聚焦于对《民法典》的宣传学习推广工作，对《民法典》“中国特色”虽然有部分学者提及，但多属泛泛而论，未及深入。忽视《民法典》的“中国特色”对《民法典》的解读显然是远远不够的。

新中国的《民法典》的建设筚路蓝缕，建国以来，曾分别于1952年、1964年、1979年、2001年、2013年五次启动《民法典》编纂工作，前四次因国际国内环境等诸因素的限制，或编纂条件不具备，或编纂时机不够成熟，均未能成功。2013年第五次启动民法典编纂终因天时地利人和等诸条件具备得以顺利完成。作为由党中央政治力量强力引导，在“集国人智慧、成伟大法典”雄心引导下颁布的新中国第一部《民法典》，总计7编84章1226条10万多字，可谓皇皇巨著，属于学术界集体智慧的结晶，更属于中华民族集体智慧结出的硕果。《民法典》颁布后有必要重视并深挖其蕴含的“中国特色”和“中国元素”，这样才无愧于这部法典的坎坷形成史，无愧党中央对于《民法典》的高度重视，无愧全国人民的殷殷期待。

笔者自2013年攻读博士研究生开始，便长期关注《民法典》编纂的理念、技术、路线、方法、制度设计、修辞表达等问题，并先后陆续发表了系列文章。尤其在《民法典》颁布之后，自2020年初开始，笔者在通读《民法典》条文、研习其立法演进脉络之后，开始爬梳和整理民法典编纂相关史料，围绕《民法典》的“中国特色”这一主题展开了长期、集中的思考，先后形成了系列文章并陆续得以发表。他们分别是《后民法典时代司法解释和案例指导制度功能调适论》（《河北法学》2021年第2期）；《论司法解释入民法典分编的方法和步骤》（《甘肃社会科学》2019年第1期）；《“中国特色”民法典编纂方法及其对商事立法的镜鉴》（《学术界》2020年第10期）；《中国特色民法典编纂方法的效应评估与消极效应克服》（《学术论坛》2022年第5期）；《后民法典时代民商法法源结构的中国特色、效用评估与消极效用克服》（《学术界》2022年第9期）；《论民法典编纂的历史逻辑及配套措施跟进》（《河南财经政法大学学报》2020年第6期）；《论我国民法典的推介和输出》（《时代法学》2021年第2期）；《民法典时代我国公司法修改的目标遵循和具体思路》（《政法学刊》2020年第6期）。

在这些文章当中，《后民法典时代司法解释和案例指导制度功能调适论》和《司法解释入民法典分编的方法和步骤》这两篇文章聚焦于《民法典》、民商司法解释、案例指导制度三者互动关系展开探讨。民商司法解释和案例指导制度均属于中国司法体制之“独创”。改革开放以来，伴随着每一部民商单行法的颁布，随之颁布了大规模配套司法解释。司法解释被誉为“法治状况的晴雨表”，在司法裁判中被作为裁判规范广泛使用，作用不亚于甚至高于制定法。属于中国民商事立法和司法体制中颇具“中国特色”的制度安排。在此次《民法典》编纂启动伊始，笔者曾预言，如果《民法典》编纂不能有效吸收业已存在的大规模民商司法解释，将很难取得成功。最终《民法典》提取了大量司法解释规则。案例指导制度既不同于大陆法系的先例，亦非英美法系判例法。有认为是“司法解释的变形”，亦有认为是“中国特色”的司法判例制度。如何定性至今仍在讨论的漩涡之中。笔者就《民法典》实施后二者的功能协调做了理论上的探索，呼吁“限缩”司法解释制度之功能，“扩张”案例指导制度的适用空间。

在《“中国特色”民法典编纂方法及其对商事立法的镜鉴》和《中国特色民法典编纂方法的效应评估与消极效应祛除》两篇文章中，笔者首次“创新性”地将中国《民法典》的编纂方法凝练为“摸着石头过河”，并对采用这一编纂方法的积极和消极效应做了全面的评估。在《后民法典时代民商法法源结构的效用评估与消极效用克服》一文中，笔者提出后《民法典》时代我国民商法法源结构呈现《民法典》—商事单行法—民商司法解释—案例指导制度这样一种“自上而下”的“金字塔式”结构，对这种法源结构的消极效用及其克服提出了解决之道。

《民法典》颁布之后，习近平总书记主持召开第二十次中央政治局常委会，对学习和贯彻《民法典》做了重要的指示和部署，我国政治界/学术界/实务界/商界等社会各界人士迅速掀起学习宣传《民法典》的热潮。但是大多均集中于国内。作为和《德国民法典》《法国民法典》《瑞士民法典》《奥地利民法典》并列的二十一世纪世界“范式”《民法典》的代表，中国《民法典》有必要重视其推介和输出问题。在《论我国民法典的推介和输出》一文中，笔者对推介和输出中国《民法典》的时代背景和战略意义、推介的方法和策略、推介和输出的可能误区做了提示性研究。这对于中国《民法典》的国际化具有一定启示意义。众所周知，我国《民法典》编纂之初即旗帜鲜明地宣称实行“民商合一”体制，《民法典》总则编“吸收/复制”了大量《公司法》总则章规则，《公司法》“总则章”已经支离破碎，需重新编排整合。在2023年《公司法》修改之前，笔者有感而发写就了《后民法典时代我国公司法修改的目标遵循和具体思路》一文。这些文章选题均较为宏观，部分主题学界几乎无人系统研究。

当然，学术研究不是“屠龙之术”。在上述行文中，笔者也力求做到准确、清楚、饱满，但囿于研究主题的限定，缺少对某一具体制度的“定量”分析。为深入《民法典》“中国特色”之细部，笔者选取了《民法典》中最为“核心”的制度（没有之一）民事法律行为的分支之一“决议行为”展开研究。《民法典》第134条第2款创新性地将决议行为纳入《民法典》。决议行为“入典”丰富了私法自治的内涵，增加了法律行为的类型，属于“民商合一”的微观范例。在《民法典》颁布之前，笔者曾撰文呼吁纳决议“入典”，最终《民法典》第134条第2款确立了决议行为成立制度。在《民法典》颁布后的一段时间内，笔者集中于公司法上的决议行为研究，后尝试从特别法回归一般法，先后完成了《私法决议行为的性质归属与体系意义》（《荆楚法学》2023年第5期）《决议行为“入典”与法律行为分类理论重构》（《社会科学》2022年第7期）《决议“入典”对法律行为的冲击与法律行为概念重释》（《学术界》2024年第3期）等系列文章，这三篇文章旨在从私法一般法层面廓清决议制度之本质，厘清决议和法律行为之关系并尝试构建私法决议行为一般理论。另外，该部分第十一章还就《民法典》第269条营利法人所有权制度这一对民商关系影响较大的规定做了系统研究。

总之，无论从宏观抑或微观层面，本书各章节都紧密围绕《民法典》的“中国特色”这一主题展开，旨在形塑和打造具有“中国特色”的民商法学知识体系，这与党中央提出的构建自主的知识体系要求无疑高度契合。随着《民法典》时代来临，《民法典》是当前民商法学研究绕不过去的制度集成和指引，亦是中国自主私法学知识体系建设仰赖的“核心依托”和“轴心”。

在当前学术界掀起构建自主法学知识体系这一宏阔背景之下，笔者尝试将自己对《民法典》“中国特色”问题的相关学术思考进行体系化整合，最终形成了呈现在读者诸君面前的这部书稿。笔者不敢妄言本书承载着多少学术创新，做出了多少学术贡献（苏力语），因为所有的感想都是建立在无数前辈学人成果的累积和思想的结晶基础之上。如果说有那么一点价值的话，那么首先需要感谢的是他们。但是这部书稿集中展示了笔者对《民法典》“中国特色”元素的挖掘和探索，对构建中国自主私法学知识体系的自主性追求。历史的洪流滚滚向前。作为中国私法学研究群体中“微弱的一滴水”，中国私法学的建设和发达，需要千千万万个类似笔者这样的“垫脚石”的不懈努力。笔者对自己当初学术路径的选择无怨无悔并将持续努力。在这样一个全球变革的时代，希冀能为推进中国私法学的发展和繁荣略尽绵薄之力。

薛波

2023年8月9日初秋于福田寓所

目 录

自序：构建中国自主的私法学知识体系 1

上篇：民法典“中国特色”的宏观审思

第一章：“中国特色”民法典编纂方法6

一、“中国特色”民法典编纂方法的意涵 7

二、“中国特色”民法典编纂方法的由来和成因 9

三、“中国特色”民法典编纂方法对商事立法的借鉴 12

四、“中国特色”民法典编纂方法的宣传和推介 16

第二章：中国特色民法典编纂方法的效应评估与消极效应祛除18

一、中国特色民法典编纂方法之意涵阐释 19

二、中国特色民法典编纂方法积极效应评估 21

三、中国特色民法典编纂方法消极效应评估 26

四、中国特色民法典编纂方法消极效应之纾解 29

五、结语 34

第三章：后民法典时代民商法法源结构的中国特色及其效用评估35

一、后民法典时代民商法法源的基本结构 36

二、后民法典时代民商法法源结构的中国特色 38

三、中国特色民商法法源结构积极效用评估 41

四、中国特色民商法法源结构消极效用评估 45

五、中国特色民商法法源结构消极效用克服 48

结语：突出民商法法源结构中国特色不是否定世界通例 53

第四章：后民法典时代司法解释与案例指导制度功能调适论54

一、民法典实施后我国民商法法源的基本结构 55

二、司法解释与案例指导制度功能定位的理想图景 57

三、司法解释与案例指导制度功能定位的现实选择 59

四、开创具有“中国特色”的民商法律发展新范式 65

第五章：民法典编纂的历史逻辑及配套措施跟进66

一、新中国民法典编纂的历史轨迹 67

二、新中国民法典编纂的五重逻辑 69

三、民法典颁布后相关配套措施的跟进 72

结 语 76

第六章：民法典时代我国公司法修改的目标遵循与思路展开76

一、民法典编纂给公司法修改带来的启示 77

二、我国公司立法存在的缺陷和问题之检讨 79

三、我国公司法修改的目标遵循与思路展开 83

第七章：中国民法典的推介和输出88

一、民法典推介和输出的战略意义 89

二、民法典推介和输出的比较法考察 91

三、民法典推介和输出的方法建言 93

四、推介输出民法典的误区澄清 94

下篇：民法典“中国特色”的微观忖度

第八章;私法决议行为的性质归属与体系意义97

一、私法决议行为性质既有观点之评述 98

二、确定私法决议行为性质归属的基础溯源 102

三、决议行为归属于“特殊”法律行为的理论证成 105

四、决议行为归属于“特殊”法律行为的体系意义 111

第九章：决议“入典”对法律行为概念的冲击与法律行为概念重释115

一、传统民法学理论对法律行为概念的描述 116

二、决议“入典”源流及其法律行为属性确立 118

三、作为法律行为的决议对法律行为概念的冲击 121

四、决议“入典”后法律行为概念的更新与再造 124

结语：其始也简，将毕也巨 129

第十章：决议行为“入典”与法律行为分类理论之重构131

一、传统理论对决议行为的忽视与决议行为“入典” 131

二、决议行为“入典”的历程及其性质定位 133

三、决议行为“入典”后法律行为分类理论重构 135

四、法律行为分类理论重构后的理论和实践效应 142

第十一章：营利法人所有权制度“入典”的历史意蕴与体系效应146

一、营利法人所有权制度“入典”的历史溯源 146

二、营利法人所有权制度“入典”的动因透视 149

三、营利法人所有权制度“入典”的体系效应 152

四、营利法人所有权制度和《公司法》的衔接 157

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责任编辑 | 郭晴晴

审核人员 | 张文硕

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