内幕交易特殊共犯疑难问题探讨

本文作者 ：孟粉

一、内幕交易案呈高发趋势

2021年7月中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于依法从严打击证券违法活动的意见》的通知，从此全国范围内拉开了从严打击证券领域违法犯罪的序幕，至今已经持续了四年。四年期间移送到公检法的证券刑事案件数量连创新高。2024年初证监会新任领导人上任时又提出了“零容忍证券违法犯罪活动”的口号，“零容忍、从严打击证券领域违法犯罪”的刑事政策已经形成定局，全国形成严打证券犯罪高压态势。

今年2月初最高人民检察院召开了新闻发布会，公布了涉及证券领域全国刑事案件的数据：2022年至2024年，全国检察机关共起诉证券犯罪366件1011人，起诉案件数、人数年均增长30.5%、16%。其中，全国检察机关起诉内幕交易、操纵证券市场、利用未公开信息交易等交易类案件284件790人。5月初，作为全国七家证券犯罪办案基地之一的北京市人民检察院第三分院也召开了新闻发布会，会议数据称北京2024年的办理的证券刑事案件数量居全国第一，且2024年证券犯罪刑事案件数量是2022年的3倍左右，其中内幕交易罪名占比达到了全部证券刑事案件的56%，内幕交易罪仍然占了半壁以上江山，通常全国数据看北京，该罪名近年的持续高发，不排除是算旧账。

内幕交易罪抗辩的激烈程度是比较高的，可以说辩护空间几乎遍布了内幕交易犯罪的每一个环节。《刑法》第180条规定了内幕交易罪，而实践中通常的办案依据是2012年3月实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2012]6号）（以下简称“2012年司法解释”），2012年司法解释，在当时已经是非常完备地解析了各类主体人员的界定、交易异常的认定等等。但随着资本市场的发展变化，各种新交易工具的出现，使得各类证券违法犯罪交易形态更加复杂，犯罪的系统性、隐蔽性、复杂性特征明显突出，识别、查处难度加大。尤其在内幕交易犯罪中，通常会出现零口供采用推定规则认定犯罪的情形，这些都意味着辩护空间的加大。

作为高频出现的涉证券罪名之一，内幕交易犯罪往往是共同犯罪，且共犯形态有别于一般罪名的共同犯罪，呈现出独有的多样化：内幕交易犯罪一定有一个泄露内幕信息的人员，如果第一手获取内幕信息的人员，把这个信息往下传递了几个层级，而接收内幕信息的人员又出现了主动获取者和被动接收者，上述这些人员又均利用信息进行了内幕交易，这些二手以上获取信息者以及被动获取信息者和那些上家人员，他们之间是否构成共同犯罪？这个无罪边界应该划分到哪个层级？因为出现了刑事政策的收紧，原来实践中出罪边界逐渐模糊化，导致刑事辩护非常活跃，抗辩较为激烈。

笔者以2021年开始的“从严打击证券犯罪”为时间轴，将内幕交易中特殊共同犯罪形态以时间轴进行划分，可以看到，从严打击之前的司法实践与当前司法实践对内幕交易中特殊共犯行为处理结果截然不同，当然我们最终目的还是要遵循当下司法实践认定犯罪的标准，从中找到辩护观点。

二、非法获取内幕信息人员的法律规定

根据2012年司法解释第二条中关于“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”的规定，非法获取内幕信息的人员概括起来包括三类：

01

非法手段型获取内幕信息人员。

《解释》第二条第一项对获取内幕信息的非法手段进行了规定，包括：窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等等，这些手段是并列的，这些手段显示了行为人获取内幕信息手段上具有非法性和主动性，是比较典型的非法获取内幕信息人员。

02

特定身份型非法获取内幕信息的人员。

即内幕信息知情人周边关系密切的人员，《解释》将特定身份型非法获取内幕信息的人员范围扩展到内幕信息知情人员的所有近亲属及关系密切的人员，这里关系密切人员可以参照“利用影响力受贿罪”中“关系密切的人”的表述，比如同学、老乡、亲信、情人（特定关系人）等一切围绕在内幕知情人身边比较熟悉的人员。

“特殊身份型”非法获取内幕信息人员的认定，通常是以下推定路径：如果当事人的密切关系人是内幕信息知情人员，而当事人恰好在交易敏感期内进行了涉案股票的操作，且操作手法和当事人往常的交易习惯和方式又不太一样，且操作股票的时间点，恰好和这个内幕消息的获取、释放又一一对应上，证监机构和公检法是可以由此推定当事人就是非法获取内幕信息的人员。当事人要想跳出这个推定的规则，必须有一个合理的解释，比如自己有个独特的信息渠道等等，合理解释得不到检法认可的话，这种特殊身份和交易异常就能推定当事人涉及内幕交易犯罪，即特殊身份本身意味着是可以非法获取信息的，除非无交易。

03

积极联系型非法获取内幕信息人员。

即曾经主动联络、接触并从内幕信息的知情人员处获取了不应该获取的内幕信息。虽然主动联络、接触行为未必是非法的，但结合行为目的分析，行为人联络、接触行为实际上是从内幕信息的知情人员处获取不应该获取的内幕信息，因此其获取行为是非法的。积极联络型人员的认定也是遵循推定原则，即联络了内幕知情人又有异常交易，行为人也要有合理解释，否则推定为非法获取内幕信息。

当然以上三种类型人员都要最终落实在利用内幕消息交易获利或者止损上。以上是三种基础款的非法获取内幕信息的人员认定标准。

实践中，存在很多从以上认定的非法获取内幕信息人员手里又得到二手甚至三手消息的人员，这些人如果从事了特定的证券交易并获利或者止损，能否认定为内幕交易的共同犯罪？实践中认定起来比较复杂了，需要具体问题具体分析。

三、二手以上消息获取者的定罪分歧

一种观点认为，对二手以上的内幕信息传递行为，原则上不应追究刑事责任，否则打击面过大。如在证券、期货市场比较发达的欧盟采取的是传递身份模式，对二手以下的传递者仅给予行政处罚，而日本对二手以下的传递者则不追究任何责任。

另一种观点认为，对于内幕交易、泄露内幕信息行为的认定，关键在于内幕信息传递人主观上是否明知，如果明知是内幕信息而予以传递并意图本人或他人获利的，即表明行为人在传递时具有主观恶性，属于恶意侵犯法益，内幕交易罪的保护法益是证券市场的管理秩序和市场主体利益。如果行为人有上述意图，就破坏了市场公平秩序和其他主体利益，因此无论是第几手传递内幕信息，都应当追究刑事责任。比如美国采取的是信息内容模式，2000年美国有个内幕交易案件，追究了内幕信息传递第六手的刑事责任。

目前我国对于二手以上的内幕信息获取者是否构成内幕交易罪未有明确的规定，2021年严厉打击证券犯罪之前，实践中通常不纳入刑事处理，其背后的深层次的法理是：内幕信息非法传播的范围越广，人们感知内幕信息来源真实可靠性的程度会逐渐降低，相应地依靠自身专业能力水平作出判断的可能性会逐渐增大，故认定非法获取内幕信息人员的范围不宜过大，以保证认定相关事实的准确性，如果将二手及以上信息获取人员列为犯罪打击可能导致打击范围过大，犯罪链条会被无限扩大，这明显违背刑法的谦抑性原则。但是2021年从严打击证券犯罪之后，实践中开始出现了分化处理。

四、实践定罪标准演变为刑法中共同犯罪标准

当前这种分化处理体现在：

根据法律规定“积极联系型和特定身份型”的非法获取内幕信息人员认定标准，必须是直接从内幕信息知情人员处获得内幕信息，即必须是一手的才被认定为非法获取内幕信息的人员。因此积极联系型和特定身份型非法获取内幕信息的人员都不包括二手以上的内幕信息获得者，就2021年以前内幕交易罪的司法实践来看，以前对二手甚至多手获得内幕信息并利用其进行交易的行为基本没有定罪处罚。少数以内幕交易罪定罪处罚的案例也是因为当事人符合内幕交易共同犯罪标准进行入罪处理的。

而“非法手段型”获取内幕信息者，法律并没有规定必须从内幕信息知情人处获得该内幕信息才算作非法获取内幕信息，即无论一手甚至二手以上都可以追究，究其原因在于“窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易”，这些非法手段本身危害性较大，是刑法打击的对象，不以传递层级多而导致行为危害性递减。

因此从严打击证券犯罪视角下当前实践中普遍达成的观点是：非法手段型获取内幕信息的人员可以对二手以上内幕信息传递者追究刑事责任，当然也要看是否符合共同犯罪构成；特殊身份型和积极联络型通常可以不追究二手以上消息获取者刑事责任，但是符合共同犯罪的例外。

如此以来，内幕交易共同犯罪的证明标准就成为了当前实践中定罪的关键。但如果是“被动”获取了第二手甚至第三手消息的人进行了特定证券的交易获利或止损，要不要追究刑事责任呢？下面再讨论一种特殊情形，即被动型获取内幕信息的人员能否认定为非法获取内幕信息的人员进行定罪处罚。

五、被动型获取内幕信息人员的特征

被动型获取内幕信息人员有以下特征：

第一，此处被动型获取内幕信息的人员必须是内幕信息知情人员的近亲属或者与其关系密切的人之外的人，如果是内幕信息知情人员的近亲属或者与其关系密切的人，则无论是主动获取还是被动获取内幕信息，均属于法定的“非法获取内幕信息的人员”。

第二，被动型获取内幕信息的人员主观上并没有想去获得内幕消息，但是偶然得知了消息于是在特定股票上进行了交易，并获利或者止损。

第三，被动获取内幕信息的人员因不具有保密内幕信息的义务，其行为手段也不具有非法性，整体行为属性较为中立，但是介入过深则会丧失中立性。

对被动接收获取信息者仍以2021年从严打击证券犯罪时间轴划分可以看到：之前考虑到我国证券、期货市场尚处于起步发展阶段，实践中难以准确把握被动获取消息的心理因素，出于审慎起见不扩大打击的价值观下，《解释》未将被动型获取内幕信息的人员明确规定为非法获取内幕信息的人员。

之后实践中的考量是，如果被动获取内幕信息的人员与传递信息的人员具有犯意联络，并实施了股票交易，则可能构成内幕交易、泄露内幕信息罪的共同犯罪。

六、内幕交易共同犯罪证明标准的现实考量

因此，无论是二手以上获取信息者还是被动获取信息者能否认定为内幕交易的共同犯罪，最终都回归到刑法中关于共同犯罪认定的根本问题上，即是否存在共同的犯罪故意，并实施了共同的行为：事先有共谋，对内幕交易共担风险、共享收益的，就可以认定为内幕交易的共同犯罪。

具体体现为：有共同的犯罪故意：事先通谋——如何获取内幕消息、如何分享收益；有共同的行为——一起买入股票、事后收益进行分配。因此在这个标准之下，认定内幕交易犯罪讨论层面又回到案件事实和证据本身，必然需要具体问题具体分析：如果案件中的二手以上获取信息或被动型获取信息的当事人明知是内幕消息，也知道信息来源于非法手段获取，且与上家商议好了如何获利、如何交易、如何分享收益，当这些环节均有证据足以证明的时候，是可以被认定为内幕交易的共同犯罪的，反之任何一个环节证据不足，都可以进行抗辩，抗辩结果如何，要看检法机关能否被说服。

总的来说，当前司法实践中对于涉及证券类的违法犯罪，不再有2021年以前那样宽松的司法环境，逐渐演变为当下从严打击高压治理的态势，从证监会原各层级领导纷纷落马也能看到国家对于证券领域违法犯罪零容忍的态度。“零容忍”式亮剑，并不意味着突破“罪刑法定”的界限，在明确当下司法实践的规则和观点后，无论证监机构、公检法还是刑辩律师都要遵循内幕交易共同犯罪的证据标准，当然证据标准又以公安机关取得的证据为基础。所以作为法定犯的内幕交易罪就像所有犯罪一样，当事人也应当越早听取刑辩律师的专业意见越好，争取以最小的代价获取自由之身，防止沉没成本过高，影响案件最终走向。