漯河市第一看守所推荐会见律师：如何处理代替考试罪的罪数问题？

如何处理代替考试罪的罪数问题？

要完成替考行为，往往会涉及伪造、变造身份证件并使用虚假身份证件的行为，这时行为人除了构成代替考试罪之外，其行为可能同时又构成伪造、变造、买卖身份证件罪和使用虚假身份证件、盗用身份证件罪。

资深刑事辩护律师、从事刑辩业务十多年的要永辉律师解答：

针对替考者和被替考者，笔者认为应该分开讨论。针对替考者，在代替他人考试的过程中，其完成替考行为如果同时实施了伪造、变造身份证件、使用虚假身份证件、代替别人考试的行为，就分别触犯了三个罪名。

首先，替考者伪造、变造身份证件的行为触犯了“伪造、变造身份证件罪”，继而使用虚假证件的行为，构成“使用虚假身份证件罪”，前行为伪造、变造身份证件是为了后面使用虚假身份证件，前行为可以被后行为吸收，成立吸收犯。

刑法规定的吸收犯包括两种情形：一是“共罚的事前行为”也被称为“不可罚的事前行为”；二是“共罚的事后行为”也被称为“不可罚的事后行为”。在这里，行为人所触犯的两个罪名之间属于第二种即“共罚的事后行为”，作为目的行为的法定刑较轻的“使用虚假身份证件罪”被作为手段行为的法定刑较重的“伪造、变造身份证件罪”所吸收，属于重罪吸收轻罪，仅以重罪一罪处断即定“伪造、变造身份证件罪”。

其次，伪造、变造身份证件的行为与代替他人考试的行为，也属于手段与目的的关系，行为人伪造、变造身份证件的目的是代替他人考试，应当成立牵连犯。对于牵连犯的处罚原则，原则上应当从一重罪处罚，但是刑法当中并不是所有的牵连犯都是择一重罪处罚，也有数罪并罚的情形。

比如，以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和妨害公务罪数罪并罚。刑法单独设立代替考试罪就是为了保护考生公平参加考试的权利和维护国家的正常考试秩序，如果代替他人考试的行为因过程当中存在伪造、变造身份证件的行为就以“伪造、变造身份证件罪”这一处罚较重的罪名单独定罪处罚，那么代替他人考试这种行为就失去了单独评价的意义，代替考试罪也就失去了设置的必要。因此，笔者认为这种情况下应以伪造、变造身份证件罪与代替考试罪数罪并罚。

针对被替考者，如果其伪造、变造身份证件交由替考者，由替考者使用虚假身份证件完成替考，那么被替考者仍然应当以伪造、变造身份证件罪与代替考试罪实行并罚，而替考者由于没有伪造、变造身份证件的行为，仅有使用虚假身份证件的行为，而且其使用虚假身份证件的行为可以被之后的代替他人考试的行为所吸收，因此仅成立代替考试罪。如果伪造、变造身份证件的行为是替考者与被替考者事先共谋达成合意共同实施的，按照共犯原理，两人都成立伪造、变造身份证件罪与代替考试罪，都数罪并罚。

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