招标人与中标人解除合同后能直接与原第二中标候选人签订合同吗？

【导读】本期主要介绍招投标与政府采购活动中，放弃中标、拒绝签订合同、存在违法行为及变更、中止或终止合同行为情形处理适用法条问题，与大家分享。

一、招标人与中标人解除合同后能否直接与原第二中标候选人签订合同？

某国企一依法必须招标项目确定了一家供应商中标，现在这个供应商没有能力供货，该国企是应先和该供应商解除合同，才能与第二中标候选人签订合同，还是需要重新招标？

答：根据《招标投标法实施条例》第五十五条规定，国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人；第二名中标候选人递补中标的适用条件是“排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形”导致其不符合中标条件。而本题中不存在上述情形，因此第二中标候选人不能适用上述规定递补中标，只能选择重新招标。（来源：广东省招标投标网）

二、第一中标人签合同后又放弃，招标人能否直接选择第二名中标候选人？

在实践中，第一中标人候选人与招标人签订了合同，但是完全没有执行，直接选择了放弃。招标人此时能否直接选择第二名呢？

答：中标人与招标人已签订了合同，合同已经生效。如果出现承包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同，应当按照本项目合同约定的因承包人违约解除合同的条款执行。

合同生效后，本次招标投标活动已完成，不再适用《招标投标法实施条例》第五十五条规定的“排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。”情形，因此，不能选择第二名中标候选人签订合同，只能重新招标。

三、招投标工程项目：放弃中标，双方不订立合同如何处理？适用哪些法条？

（1）中标人放弃中标、不按要求提交履约保证金或存在违法行为的情形。

《招标投标法实施条例》第五十五条　国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。

本条款可以从中标候选人名单中按照排序确定其他中标候选人为中标人条件之一：一是第一中标候选人放弃中标；二是中标人签订了合同，因不可抗力不能履行合同的；三是中标人不按招标文件要求提交履约保证金的；四是中标人被查实违法行为影响中标结果的。第一、三、四项是在合同生效前出现的情形。

《招标投标法实施条例》第五十八条 招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。

【释义】按招标文件约定方式提交履约保证金可以作为中标合同生效条件之一。

《招标投标法实施条例》第五十六条 中标候选人的经营、财务状况发生较大变化或者存在违法行为，招标人认为可能影响其履约能力的，应当在发出中标通知书前由原评标委员会按照招标文件规定的标准和方法审查确认。

《工程建设项目施工招标投标办法》（七部委30号令）第五十八条　国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。......不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人。依次确定其他中标候选人与招标人预期差距较大，或者对招标人明显不利的，招标人可以重新招标。

中标人不与招标人订立合同的情形

《招标投标法》第六十条中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。

中标人不按照与招标人订立的合同履行义务，情节严重的，取消其二年至五 年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理 机关吊销营业执照。因不可抗力不能履行合同的，不适用前两款规定。

《招标投标法实施条例》第七十四条中标人无正当理由不与招标人订立合同......，取消其中标资格，投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款。

招标人不与中标人订立合同的情形

《招标投标法实施条例》第七十三条依法必须进行招标的项目的招标人有下列情形之一的，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：
（四）无正当理由不与中标人订立合同。

四、政府采购项目：放弃中标、不签订合同、存在投诉或违法行为认定中标结果无效的及变更、中止或终止合同等情形如何处理？适用哪些法条？

中标人放弃中标的情形

《政府采购法实施条例》第七十四条　有下列情形之一的，属于恶意串通，对供应商依照政府采购法第七十七条第一款的规定追究法律责任，对采购人、采购代理机构及其工作人员依照政府采购法第七十二条的规定追究法律责任：

（六）供应商之间商定部分供应商放弃参加政府采购活动或者放弃中标、成交。

《政府采购法》第七十七条第一款规定：处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，有违法所得的，并处没收违法所得，情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

中标人投诉中标结果无效的情形

《政府采购质疑和投诉办法》第三十二条投诉人对采购过程或者采购结果提起的投诉事项，财政部门经查证属实的，应当认定投诉事项成立。经认定成立的投诉事项不影响采购结果的，继续开展采购活动；影响或者可能影响采购结果的，财政部门按照下列情况处理：

（二）已确定中标或者成交供应商但尚未签订政府采购合同的，认定中标或者成交结果无效。合格供应商符合法定数量时，可以从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标或者成交供应商的，应当要求采购人依法另行确定中标、成交供应商；否则责令重新开展采购活动。

中标人拒绝签订合同的情形

《政府采购法实施条例》第四十九条中标或者成交供应商拒绝与采购人签订合同的，采购人可以按照评审报告推荐的中标或者成交候选人名单排序，确定下一候选人为中标或者成交供应商，也可以重新开展政府采购活动。

《政府采购法实施条例》第七十二条 供应商有下列情形之一的，依照政府采购法第七十七条第一款的规定追究法律责任：

（二）中标或者成交后无正当理由拒不与采购人签订政府采购合同。

采购人拒绝签订合同的情形

《政府采购法》第七十一条采购人、采购代理机构有下列情形之一的，责令限期改正，给予警告，可以并处罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由其行政主管部门或者有关机关给予处分，并予通报：

（五）中标、成交通知书发出后不与中标、成交供应商签订采购合同的；

采购人拒绝与中标（成交）供应商签订合同的，应当承担相应的法律责任，不能将合同授予排序第二的供应商。

（5）确定了中标供应商或已签订了合同，发现采购人存在违法行为，财政部门认定中标结果无效的情形。

《政府采购法实施条例》第七十一条 有政府采购法第七十一条、第七十二条规定的违法行为之一，影响或者可能影响中标、成交结果的，依照下列规定处理：

（二）已确定中标或者成交供应商但尚未签订政府采购合同的，中标或者成交结果无效，从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标或者成交供应商；没有合格的中标或者成交候选人的，重新开展政府采购活动。

（三）政府采购合同已签订但尚未履行的，撤销合同，从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标或者成交供应商；没有合格的中标或者成交候选人的，重新开展政府采购活动。

（四）政府采购合同已经履行，给采购人、供应商造成损失的，由责任人承担赔偿责任。

本条款是针对供应商投诉或监督检查中，发现采购人、采购代理机构在采购活动中存在违行为，财政部门认定中标或成交结果无效的情形。

《政府采购法》第七十一条采购人、采购代理机构有下列情形之一的，责令限期改正，给予警告，可以并处罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由其行政主管部门或者有关机关给予处分，并予通报：

（一）应当采用公开招标方式而擅自采用其他方式采购的；

（三）以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的；

（四）在招标采购过程中与投标人进行协商谈判的；

《政府采购法》第七十二条 采购人、采购代理机构及其工作人员有下列情形之一，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，处以罚款，有违法所得的，并处没收违法所得，属于国家机关工作人员的，依法给予行政处分：

（一）与供应商或者采购代理机构恶意串通的；

（二）在采购过程中接受贿赂或者获取其他不正当利益的；

（三）在有关部门依法实施的监督检查中提供虚假情况的；

（四）开标前泄露标底的。

（6）双方当事人变更、中止或者终止合同的情形

1.《政府采购法》第五十条 政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。

政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的，双方当事人应当变更、中止或者终止合同。有过错的一方应当承担赔偿责任，双方都有过错的，各自承担相应的责任。

本条第一款释义：双方当事人既不能擅自变更、中止或者终止合同，也不得通过协商变更、中止或者终止合同。

所谓的变更是指合同内容的变更，即改变合同的标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式等实质性要件。中止是指暂停合同的履行，终止是指不再履行合同。

政府采购是预算的执行环节，擅自中止或终止履行合同将损害预算执行的严肃性，甚至可能损害国家利益或者社会公共利益。

从《民法典》第五百四十三条“当事人协商一致，可以变更合同”来看，并不违法，但关于政府采购合同的法律适用，应当依照《政府采购法》的规定执行。采购人或供应商违反《政府采购法》关于合同的规定应当承担相应的法律责任。

2.《政府采购法实施条例》第六十七条和第七十二条规定，双方当事人“擅自变更、中止或者终止政府采购合同的。”一是由财政部门责令限期改正，给予警告，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分，并予以通报：二是依照《政府采购法》第七十七条第一款的规定追究法律责任。