许希坤：非法出入境的刑事风险及应对措施

据缅华网报道，2025年9月30日，缅甸查处并拘留了18名非法入境的外籍人员，包括2名中国公民、7名尼泊尔公民、4名南非公民等。这些人员涉嫌在缅甸实施网络诈骗犯罪活动，缅甸相关部门已收集资料并准备将其移交回各自国籍国。

在上述新闻中，有两名中国公民以非法方式进入缅甸境内实施网络诈骗等犯罪活动。笔者猜测，此二人在出境时也极有可能是以偷渡形式非法出境。如果猜测属实，那么这两人在被移交回国后，可能会因涉嫌诈骗罪和偷越国（边）境罪被追究刑事责任。

近年来，妨害国（边）境管理犯罪高发多发，呈现出共同犯罪、一人犯多罪情况突出的特点，且多与非法务工、出境参与电信网络诈骗、赌博等违法犯罪交织滋长的状态。据我国国家移民管理局通报的工作情况，该局于2024年共侦办妨害国（边）境管理犯罪案件3.5万余起，抓获犯罪嫌疑人7.9万余人，打掉犯罪团伙906个。其中，挂牌督办重特大案件328起，抓获“捕蛇”目标逃犯518名。

2025年7月22日，国家移民管理局会同公安部有关业务局、中国海警局执法部，在京组织召开打击妨害国（边）境管理犯罪“獴猎-2025”专项工作讲评推进电视电话会议。会议就纵深推进“獴猎-2025”专项工作，严厉打击妨害国（边）境管理犯罪作出进一步部署，全力推进打击治理工作迈上新台阶。

一、非法出入境的重点罪名解读

在我国，主要由《刑法》第六章第三节下的八项妨害国（边）境管理罪名对非法出入境行为进行规制。2012年，最高法、最高检联合发布了《关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），对该节罪名的适用进行解释与细化。2022年，为依法惩治妨害国（边）境管理违法犯罪活动、切实维护国（边）境管理秩序和人民群众人身财产安全，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家移民管理局四部门根据《刑法》及有关法律、司法解释规定，联合制定了《关于依法惩治妨害国（边）境管理违法犯罪的意见》（以下简称《意见》）。但由于此类案件较为复杂，司法实践中仍然存在一些认定上的疑难问题。为此，笔者将依据刑法及司法解释规定，并结合办案经验，对本节罪名在实践中的一些重点问题进行探讨。

（一）组织他人偷越国（边）境罪

第三百一十八条组织他人偷越国（边）境的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：

（一）组织他人偷越国（边）境集团的首要分子；

（二）多次组织他人偷越国（边）境或者组织他人偷越国（边）境人数众多的；

（三）造成被组织人重伤、死亡的；

（四）剥夺或者限制被组织人人身自由的；

（五）以暴力、威胁方法抗拒检查的；

（六）违法所得数额巨大的；

（七）有其他特别严重情节的。

犯前款罪，对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。

1. 国境、边境的概念

所谓国境线，是指我国与邻国之间的主权边界线，包括陆地、水域、海上及空中边界；而边境线，则是指我国大陆与香港、澳门、我国台湾地区之间的界限及出于边境管理需要而在陆地国界内侧一定范围内的区域划定的管理界线。因此，边境线可以分为两类：一是指我国大陆与香港、澳门、我国台湾地区之间的界限；二是指出于边境管理需要而在陆地国界内侧一定范围内的区域划定的管理界线。组织他人偷越两类边境线的行为都构成组织他人偷越边境罪。

需要注意的是，第二类边境线的产生是基于边境地区的特殊性。因此，我国依照《陆地国界法》《边民互市贸易管理办法》《边境旅游管理办法》等一系列法律法规及我国与毗邻国家的双边协议对边境地区实施特殊管理。于是，我国与毗邻国边界线两侧一定区域内的当地常住中国公民和外国人，可在限定的边境区域享有一定的出、入境便利，但其活动范围仅限于边境地区。这也使得部分邻国居民利用边民便利政策，通过持有合法证件进入我国边境管理区后，再从边境地区非法进入到非边境地区务工、居留甚至从事违法犯罪活动。针对这一现状，《意见》指出，“组织依法限定在我国边境地区停留、活动的人员，违反国（边）境管理法规，非法进入我国非边境地区”的行为，应当认定为“组织他人偷越国（边）境行为”。

在实践中，与第一类边境线关联的案例主要是组织大陆居民偷越边境线前往香港、澳门、我国台湾地区；与第二类边境线关联的案例则主要是组织合法进入我国边境管理地区的他国居民进入我国非边境地区。

在陈某甲组织他人偷越国（边）境案中，当事人陈某甲、陈某乙组织他人骗取合法证件后前往我国台湾地区。法院认定陈某甲、陈某乙共同多次策划他人偷越边境，其行为侵犯了国家对边境的正常管理秩序，均已构成组织他人偷越边境罪。此案中，当事人组织他人偷越的即第一类边境线。

而在李某甲组织他人偷越国（边）境案中，行为人李某甲多次驾驶租借的车辆到云南省红河州河口县拉载持《越中边境地区出入境通行证》入境的越南籍人员前往红河州蒙自市。被告人李某甲通过绕关避卡的方式先后将五名越南籍人员运送至红河州蒙自市。到达红河州蒙自市后，李某甲还将越南籍人员安排至其亲戚聂某某家中居住。法院认为，被告人李某甲违反国（边）境管理法规，明知越南籍人员持《越中边境地区出入境通行证》进入中国后，只能限定在河口县的边境地区停留，仍通过绕关避卡的方式将越南籍人员运送至红河州蒙自市，其行为已构成运送他人偷越国（边）境罪。本案中，当事人组织越南籍人员偷越的边境便是第二类边境线。

2. “组织”行为的认定

本罪的实行行为系“组织他人偷越国（边）境”，“组织”行为是区分此罪与本节其他罪名的关键。《解释》第一条将《刑法》第三百一十八条规定的“组织他人偷越国（边）境”明确为：“领导、策划、指挥他人偷越国（边）境或者在首要分子指挥下，实施拉拢、引诱、介绍他人偷越国（边）境等行为”。据此，“组织”行为存在两类：第一类是领导、策划、指挥他人偷越国（边）境；第二类是在首要分子指挥下实施的，拉拢、引诱、介绍他人偷越国（边）境的行为。

在本罪实行行为的认定中存在两个问题。第一个问题是，对“与他人结伙偷越行为”和“拉拢、引诱他人偷越行为”能否以组织他人偷越国（边）境罪追究刑事责任。要回答这个问题，必须先理解什么是“组织行为”。在当前司法实践中，从目的角度可以将组织行为分成四大类。其一，组织内地居民偷渡至境外如柬埔寨、缅甸、菲律宾等东南亚国家实施电信诈骗、网络赌博行为，此类案件多为集团作案，且组织架构清晰严密，并存在分工。其二，组织策划偷渡者以非法居留、非法就业为目的，通过一系列复杂的境外中转线路，偷渡至无法通过正规渠道入境的特定国家。其三，招募、组织境外人员入境非法就业。其四，组织他人实行传统偷渡行为。在这些案件中，组织者往往对整体偷越过程具有极强的支配性与整合性，并存在以下具体表现：主观上表现出明确的组织意图，通过协调、调度人员与资源，促成偷越行为的完成；客观上表现为实施制定计划、分配任务、联络接应等整合偷渡环节的行为。

据此，笔者认为，如果当事人实施的行为既不是具有“组织性”的领导、策划、指挥行为，也不是在首要分子指挥下实施的拉拢、引诱、介绍他人偷越国（边）境的行为，就不能以组织他人偷越国（边）境罪追究刑事责任。既有判决中也存在类似观点。

如南某偷越国（边）境案中，南某偷越边境到浙江务工后，通过电话等联系方式将其经历告知还在缅甸国内的亲戚三人，该三人得知在中国较容易赚钱后，也同样想进入中国打工，但因三人均未有出行及越境的经验，寻求被告人南某予以帮忙安排。后南某帮三人联系准备来中国务工的九某，让九某带三人来中国务工，并提供资金。后九某与南某亲戚三人偷越国（边）境进入境内。案发后，公诉机关以被告人南某构成组织他人偷越国（边）境罪提起公诉。但法院认为：（1）行为人的目的是让三位亲戚在我国境内赚钱，偷越国（边）境只是实现该目的的手段行为，而并非以偷越国（边）境为目的行为实施领导、策划、指挥等组织行为从而获取非法利益；（2）简单的拉拢、介绍行为不具备《解释》第一条所规定的组织性，因为首先四人系自行进入境内而非由南某领导，其次南某并未就四人入境进行策划、指挥，再次简单资助行为并非组织行为的内容，故该节事实不具备为了偷越国（边）境而实施领导、策划、指挥等行为；（3）虽然南某在其中有拉拢、引诱、介绍他人偷越国（边）境的行为，但又并非在首要分子的指挥下实施，故该节犯罪事实亦不属于《解释》第一条所规定的“组织他人偷越国（边）境”情形；因此，虽存在拉拢、引诱他人偷越国（边）境的事实，却不能认定为组织他人偷越国（边）境罪，只能根据《解释》第五条第三项之规定，以偷越国（边）境罪追究其刑事责任。

如前所述，第二种行为类型要求行为人在“首要分子”指挥下实施拉拢、引诱、介绍行为，如果不是在首要分子指挥下实施的拉拢、引诱、介绍行为，则不构成组织他人偷越国（边）境罪。入库案例王某偷越国（边）境案（入库编号：2024-06-1-314-001）的裁判要旨也指出：“对于拉拢他人偷越国（边）境行为的定性，关键在于该拉拢行为是否系在组织偷越国（边）境首要分子的指挥下进行，是否属于与组织偷越国（边）境的首要分子之间存在协作关系。如果不是在首要分子的指挥下实施拉拢、引诱行为，而是拉拢、引诱他人一起偷越国（边）境的，则构成偷越国（边）境罪。”

“哪些人能够被认定为首要分子？”这一问题便随之而来。笔者以为：对于首要分子的认定，应当依据对具体个人所实施行为的认定而展开，可以从是否参与经济利益分配、对犯罪组织是否具有控制力与领导力、对其他成员的影响等多个方面进行考察。

此外，组织他人偷越国（边）境罪的构成，以被组织者的行为属于偷越国（边）境为前提，这并不要求被组织者构成刑法意义上的“偷越国（边）境罪”，只要被组织者构成《出入境管理法》意义上的偷越国（边）境行为即可。

3. 主观明知的推定规则

本罪是故意犯罪。作为故意犯罪，只有当事人在主观上明知其行为是违反出、入境管理规定，组织他人偷越国（边）境罪的行为，才能以组织他人偷越国（边）境罪追究刑事责任。但主观明知的认定比较困难，且在没有犯罪嫌疑人、被告人供述的情况下，需要依据客观事实进行推定。据《意见》第十六条规定，具有下列情形之一的，即可认定行为人存在主观明知：使用遮蔽、伪装、改装等隐蔽方式接送、容留偷越国（边）境人员的；与其他妨害国（边）境管理行为人使用同一通讯群组、暗语等进行联络的；采取绕关避卡等方式躲避边境检查，或者出境前、入境后途经边境地区的时间、路线等明显违反常理的；接受执法检查时故意提供虚假的身份、事由、地点、联系方式等信息的；支付、收取或者约定的报酬明显不合理的；遇到执法检查时企图逃跑，阻碍、抗拒执法检查，或者毁灭证据的；其他足以认定行为人明知的情形。

当然，这并不是说只要存在规定情形，行为人就必然存在主观明知。如果能够结合行为实施的过程、方式、被查获时的情形和环境，行为人的认知能力、既往经历、与同案人的关系、非法获利等对行为人的行为作出合理解释或者存在相反证据，即可推翻这一推定。

（二）骗取出境证件罪

第三百一十九条 以劳务输出、经贸往来或者其他名义，弄虚作假，骗取护照、签证等出境证件，为组织他人偷越国（边）境使用的，处三年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

1. 犯罪对象的限定

根据出入境管理法及相关规定，“出入境证件”被限定为出入境时需要查验、具备出入境许可证明功能的证件和资料。对此，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕17号）第二条、第三条对“出入境证件”的范围作了进一步细化，即包括“护照或者代替护照使用的国际旅行证件，中华人民共和国海员证，中华人民共和国出入境通行证，中华人民共和国旅行证，中国公民往来香港、澳门、台湾地区证件，边境地区出入境通行证，签证、签注，出国（境）证明、名单”，以及其他出入境时需要查验的资料。

就骗取出境证件罪而言，犯罪对象仅限于“出境证件”，因此骗取“入境证件”的行为不构成骗取出境证件罪。但《意见》第七条规定：“事前与组织他人偷越国（边）境的犯罪分子通谋，为其提供虚假证明、邀请函件以及面签培训等帮助，骗取入境签证等入境证件，为组织他人偷越国（边）境使用的，以组织他人偷越国（边）境罪的共同犯罪论处。”据此，对于提供虚假证明、邀请函件等用于骗取入境证件的行为，符合刑法第三百一十八条规定的，可能会被以组织他人偷越国（边）境罪追究刑事责任。

2. 骗取行为的认定

“以劳务输出、经贸往来或者其他名义，弄虚作假，骗取护照、签证等出境证件”是本罪的客观构成要件。其认定逻辑是“行为人虚构事实、隐瞒真相→国家出入境管理机关工作人员因虚构的事实而产生错误认识→工作人员基于错误认识为行为人办理出境证件→行为人取得证件→行为人将骗取的出境证件用以组织他人偷越国（边）境”。因此，只有当行为人虚构事实、隐瞒真相，以欺骗手段，造成国家出入境管理机关工作人员陷入错误认识，并基于此错误认识为其办理、发放出境证件时，才能构成骗取出境证件罪。

3. 本罪的目的限定

根据《刑法》规定，构成骗取出境证件罪需要行为人骗取出境证件系“为组织他人偷越国（边）境使用”。如果不是为了组织他人偷越国（边）境使用则不构成此罪。例如，行为人以劳务输出、经贸往来或者其他名义，弄虚作假，骗取护照、签证等出境证件，但没有为组织他人偷越国（边）境使用，则不能以骗取出境证件罪定罪处罚。换句话说，单纯地骗取出境证件的行为不构成此罪。在司法实践中，该要件的认定往往以有现实的或者可能的组织者，或以现实的或可能的被组织者的行为具有偷越国（边）境的性质为前提。

4. 本罪与组织他人偷越国（边）境罪的区分认定

组织他人偷越国（边）境罪与骗取出境证件罪存在显著不同。然而，由于骗取出境证件罪的成立以行为人有“为组织他人偷越国（边）境使用”的目的为必要，实践中骗取出境证件行为与组织他人偷越国（边）境行为往往相互交织，两罪的法定刑也存在一定差异。因此，正确把握两者的关系具有重要的现实意义。

笔者认为，虽然实践中“骗取出境证件”可成为组织他人偷越国（边）境行为的手段，但两罪在犯罪客体、客观方面等构成要件层面存在明显区别，并不存在一般与特别的关系，骗取出境证件罪并非组织他人偷越国（边）境罪的特殊形式。

进而，需要回答的问题是，应当如何对行为人骗取出境证件后又组织他人偷越国（边）境的行为进行定罪处罚。对此，《解释》第八条规定，“实施组织他人偷越国（边）境犯罪，同时构成骗取出境证件罪，提供伪造、变造的出入境证件罪，出售出入境证件罪，运送他人偷越国（边）境罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”因此，在行为人骗取出境证件的行为，构成骗取出境证件罪，而利用骗得的证件组织他人偷越国（边）境的，同时又构成组织他人偷越国（边）境罪的情形下，一般会以组织他人偷越国（边）境罪论处。但需要注意的是，在行为人将骗取的少量出境证件提供给组织者使用且未实施策划、召集等组织行为时，因其在共同犯罪中起次要辅助作用而常被认定为组织他人偷越国（边）境罪的从犯，进而被从轻处理。此时，对行为人的量刑可能比将其认定为骗取出口证件罪的量刑要轻。

（三）运送他人偷越国（边）境罪

第三百二十一条 【运送他人偷越国（边）境罪】运送他人偷越国（边）境的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：（一）多次实施运送行为或者运送人数众多的；（二）所使用的船只、车辆等交通工具不具备必要的安全条件，足以造成严重后果的；（三）违法所得数额巨大的；（四）有其他特别严重情节的。

在运送他人偷越国（边）境中造成被运送人重伤、死亡，或者以暴力、威胁方法抗拒检查的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。

犯前两款罪，对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。

1. 运送他人偷越国（边）境罪与组织他人偷越国（边）境罪的区分认定

当前，妨害国（边）境管理犯罪作案手段与运送方式多样，链条化、产业化样态突出，犯罪规模较大。同时，由于两罪的法定刑相差较大：组织他人偷越边境的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；有特别情形的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。运送他人偷越边境的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有特别情形的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。因此，在此类案件中对两罪进行区分认定的意义重大。

入库案例“陆某等组织他人偷越国（边）境案”的裁判理由为如何进行区分认定提供了启发：

“被告人陆某、王某、刘某与他人共同组织越南女子偷越国境进行代孕，其行为均已构成组织他人偷越国境罪。关于三被告人是否构成组织他人偷越国境罪，经查，一方面，现有证据能够证明基于各被告人之间的共谋，犯罪过程分为三个环节，一是在越南境内联系、招募妇女；二是组织运送越南妇女偷越国境；三是在广西南宁接应被偷渡妇女，并将妇女送至长沙，安排食宿准备进行代孕，上述三个环节互相联系、缺一不可。因此，陆某、王某实施的行为虽然都在越南妇女非法入境后，但系在共同犯意下环节上的不同分工，属于组织偷渡行为中的一环，应当解释为该罪中的‘组织’行为。另一方面，陆某先与林某共谋组织人员进行代孕以获取非法利益，后陆某邀请王某、刘某加入。从陆某、王某的供述可知，陆某拉拢王某加入时，已告知要从越南组织妇女偷渡入境进行代孕，可见，其目的虽是想通过非法代孕获利，但对代孕需要组织越南女子偷越国境均是明知的，因此，能够认定其对组织他人偷越国境的行为具有共同的、概括的故意。据此，无论从客观上还是主观上，本案均符合组织他人偷越国境罪的构成要件。故法院依法作出如上裁判。”

基于法律与司法解释的规定，结合实践中的公开案例，笔者认为：运送行为与组织行为存在明显区别，运送行为通常是组织偷越国（边）境犯罪链条中的一个环节，具有单一性和工具性特征；而组织行为则更侧重于对整体犯罪活动的支配与管理，因而具有系统性和整体性特征。认定共犯的关键也就在于审查行为人是否实行了组织行为，如果行为人实质性地参与了组织行为、对整体的犯罪活动具有控制力，即可认定其构成组织他人偷越国（边）境罪的共犯。因此，只有行为人主观上与组织者、运送者进行通谋，就组织、运送他人偷越国（边）境罪形成意思联络，客观上为相应组织、运送行为提供接驳、容留、藏匿等帮助行为，才可以认定为组织他人偷越国（边）境罪从犯。

2. 运送他人偷越国（边）境罪的既未遂认定

在当前的实践中，运送他人偷越国（边）境罪的性质存在行为犯与结果犯的分歧。行为犯的观点认为，本罪属于行为犯中的举止犯，行为人一旦着手实行，本罪即宣告既遂，运送者在运送途中被抓获的，以运送他人偷越国（边）境罪既遂论处，例如在郑某甲等运送他人偷越国(边)境案便采取了这一观点；结果犯的观点则主张，只有存在行为人将偷渡者实际运出入边境的危害后果，才能成立本罪的既遂形态。

笔者更赞同结果犯的观点，理由在于：根据《解释》第1条第3款规定，组织他人偷越国（边）境，在他人偷越国（边）境之前或者偷越国(边)境过程中被查获的，应当以组织他人偷越国（边）境罪未遂论处。由此可见，司法解释认为只有发生了将被组织的偷渡人员已经实际出入国（边）境的危害后果才能够成立组织他人偷越国（边）境的既遂。而运送他人偷越边境犯是组织他人偷越边境犯的环节之一，从刑法规定的量刑幅度也可看出运送他人偷越边境罪的社会危害性低于组织他人偷越边境罪，因此，根据体系解释与“举重以明轻”的当然解释方法，应当以被运送的偷渡者实际跨越国（边）境线作为既遂标准。

（四）偷越国（边）境罪

第三百二十二条 【偷越国（边）境罪】违反国（边）境管理法规，偷越国（边）境，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；为参加恐怖活动组织、接受恐怖活动培训或者实施恐怖活动，偷越国（边）境的，处一年以上三年以下有期徒刑，并处罚金。

1. 以合法形式出境，但出境真实目的系从事非法活动行为的认定

实践中，有行为人以合法理由申领了出境证件，以合法形式出境，但出境后未进行旅游、探亲等其申领证件的理由行为，反而前往电信诈骗犯罪窝点。在此类案件中，即使行为人的出境证件系形式合法的证件，但也属于使用以虚假的出入境事由骗取的出境证件，因而构成偷越国境罪。

《解释》第六条第（四）项规定，“使用以虚假的出入境事由、隐瞒真实身份、冒用他人身份证件等方式骗取的出入境证件出入国（边）境”的行为属于偷越国（边）境行为。同时，《关于办理跨境电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条指出，“犯罪嫌疑人、被告人以旅游、探亲、求学、务工、经商等为由申领出入境证件，但出境后即前往电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪窝点的”行为属于《解释》第六条第（四）项规定的使用以虚假的出入境事由骗取的出入境证件出入国（边）境情形，因而构成偷越国（边）境罪。

笔者认为，所谓“出境后即前往电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪窝点”是指出境行为与真实（非法）目的行为之间存在规范上的因果关系，这也意味着申报事由与真实目的行为之间存在脱节。因此，在这类案件中，需要着重审查以下几个方面：其一，行为人出境的主要目的是否是为了实施申报事由以外的活动，如果行为人出境目的就是为了从事犯罪活动，而非申报事由，那么即使行为人出境行为与非法行为之间存在一定的时间跨度，也应属于“出境后即前往”的范畴；其二，行为人出境申报事由与其实际行为之间的差异，如果行为人以旅游、探亲等理由申报出境，在出境后完成这些活动的过程中，受到他人引诱、在他人强制下前往犯罪窝点进行诈骗的，则不应属于“出境后即前往”。

2. “结伙”的认定

2012年《解释》将“三人以上结伙偷越国（边）境”作为偷越国（边）境罪的入罪条件之一，但并未对何为“结伙”做出解释。2022年《意见》将“结伙”明确为“偷越国（边）境人员相互配合，共同偷越国（边）境的”行为，同时规定“偷越国（边）境人员在组织者、运送者安排下偶然同行的”行为不属于“结伙”。2024年《关于办理跨境电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第10条指出：具有“（1）犯罪嫌疑人、被告人就偷越国（边）境的路线、交通方式、中途驻留地点、规避检查方式等进行商议或者以实际行为相互帮助的；（2）犯罪嫌疑人、被告人之间代为支付交通、住宿等偷越国（边）境过程中产生的相关费用的；（3）有犯罪嫌疑人、被告人负责与组织、运送偷越国（边）境的犯罪团伙或者个人联系，并带领其他人员一起偷越国（边）境的”情形之一的，应当被认定为“结伙”偷越。

从上述解释与意见中可以得出，结伙偷越行为具有临时的组织性与协作性特征。所谓临时的组织性，是指各行为人为了共同偷越国（边）境而形成的存在互相协作和分工的临时性组织形式。而协作性则强调，在多人“结伙”的情形下，各行为人存在共同策划、互相配合和共同行动的行为。所以，仅在“蛇头”等组织者的组织下与他人偶然同行出境，而不存在临时组织性与共同协作偷越行为的情况并不能被认定为“结伙”。在实践中，对于“结伙”情节的认定与辩护，我们需要结合各行为人的通信记录、行程轨迹等证据，综合考虑各参与者之间是否存在共同预谋、互相分工与协作、联系紧密程度等在案事实进行综合判断。

此外，2022年《意见》还规定“在认定偷越国（边）境‘结伙’的人数时，不满十六周岁的人不计算在内”。因此，在足以被认定为“结伙偷越”的案件中还应当注意审查同行人员的年龄问题。

二、辩护要点

（一）罪与非罪之辩

一方面，在妨害国（边）境管理类犯罪中，有部分罪名在犯罪对象、主观目的等方面存在限定，如骗取入境证件的行为不属于骗取出境证件罪的规制范围、骗取出境证件罪对主观目的的限定。另一方面，还有部分罪名对行为的社会危害性程度进行要求，例如偷越国（边）境罪需要“情节严重”才构成犯罪，若行为未达到司法解释规定的“三次以上偷越”“三人以上结伙”等情形，可主张不构成犯罪。因此，在这类案件中，可以就此展开罪与非罪的辩护。

在进行罪与非罪辩护时，需要格外注意对行为人“主观明知”的审查。“主观明知”存在于妨害国（边）境管理犯罪的各个罪名之中，且不同罪名“主观明知”的内容存在差异：组织他人偷越国（边）境罪需要行为人主观明知其行为是违反出、入境管理规定，组织他人偷越国（边）境罪的行为；运送他人偷越国（边）境罪也需要行为人明知其行为是违反出、入境管理规定，运送他人出、入境的行为。前面提到，明知的认定需要依据客观事实进行推定。这也意味着推定是能够被推翻的——如果行为人能够作出合理解释或者有相反证据，即可推翻这一推定，进而展开无罪辩护。

（二）此罪与彼罪之辩

在妨害国（边）境管理类犯罪中，由于此罪与彼罪的界限较为模糊，需要结合具体案情和法律规定进行细致分析。例如，在组织他人偷越国（边）境罪与运送他人偷越国（边）境罪的区分上，除了前文所述的组织行为与运送行为的差异外，还需要关注行为人在犯罪链条中的地位和作用。如果行为人不仅实施了运送行为，还对整个偷渡活动进行了策划、指挥，那么其可能被认定为组织他人偷越国（边）境罪的共犯，而非运送他人偷越国（边）境罪。

因此，在实际的辩护过程中，律师需要充分利用证据规则和法律解释，针对指控的罪名进行辩护。例如，通过审查行为人的主观明知程度与内容、行为在犯罪链条中的作用、行为人在骗取证件/运送偷渡者等环节是否能够被单独定罪、是否存在误解或被利用的情况等，并以此论证当事人不构成指控的罪名，而构成更轻的罪名。

（三）主从犯之辩

由于妨害国（边）境管理犯罪案件存在组织性与链条化特征，因此在一些较为复杂的共同犯罪案件中，可以从主从犯的角度着手辩护。如果行为人并非“蛇头”等犯罪集团的首要分子与积极参与者，未起到策划、指挥作用，亦未直接实施核心犯罪行为，而是在他人雇佣、指使下参与犯罪的部分环节，仅起到次要、辅助作用，则可以主张行为人在共同犯罪中属于从犯，应当减轻处罚。并且，根据《意见》第五部分第23条，如果当事人在受雇佣或者被利用情况下仅从事信息登记、材料递交等辅助性工作，而未直接实施妨害国（边）境管理行为，则可以为当事人争取不追究刑事责任的结果。

三、风险提示

对出入境个人主体而言，主要涉及的刑事风险是《刑法》第三百二十二条规定的偷越国（边）境罪。典型的偷越国（边）境行为包括：（1）未取得出入境证件，径行偷越、偷渡边境，逃避接受边防检查；（2）冒用他人的出入境证件；（3）使用伪造、变造、无效的出入境证件；（4）用虚假的签证材料等骗取出入境证件后用于出入关；（5）虚构出入境事由、骗取边境放行等。

2018年，我国取消了因私出入境中介机构资格认定审批程序，相关市场主体办理相应的营业执照即可从事因私出境中介活动，无需再到公安机关出入境管理部门申请办理《因私出入境中介机构经营许可证》，此后因私出入境服务公司的数量大幅增加，从业人员也更加广泛，随之而来的潜在风险也在增加。对于此类单位（主要是代办签证、留学、移民等的中介机构）及其从业人员而言，面临的刑事风险主要在于与境内外偷渡团伙构成共同犯罪，常见罪名包括组织他人偷越国（边）境罪、骗取出境证件罪、出售出入境证件罪等。

四、合规建议

（一）对于个人而言，防范刑事风险的核心在于始终通过合法、真实的途径和目的办理出入境手续并接受检查

首先，要做到证件合规，即持用真实有效的本人证件通过官方渠道（使领馆、出入境管理局）申请证件，确保所有材料真实无误。切勿通过“黑中介”办理。

其次，申领证件时做到目的合规，即在申请签证和入境时，如实申报出行目的，不以虚假的事由骗取出入境证件。

再次，出境时要做到行为合规，即严格遵守口岸通关规定，从对外开放的口岸通行，并主动、诚实地接受边防检查机关的查验，而不能以任何方式绕过设立的边防检查站点，逃避检查。

最后，一定要警惕“出国高薪务工”的陷阱。对境外“高薪招聘”“包办签证”“轻松移民”等宣传始终保持高度警惕。许多诈骗或偷渡团伙以此为诱饵，引诱当事人采取违法手段出境，最终致其人财两空、身陷囹圄。

（二）对于出入境中介机构等单位而言，刑事风险防范的核心在于严格审核客户资料、规范自身服务行为，绝不参与任何弄虚作假环节，避免成为组织或帮助他人偷越国（边）境的“帮凶”

首先，在从业过程中应严格审查客户身份与目的，从前端控制风险。详言之，可以制定并严格执行客户身份识别和申请目的审查制度，对客户提供的各种材料进行实质性审核，而非简单形式收集；对目的存疑、材料模糊、急切希望办理某些特定国家签证且不拘方式的客户保持高度警惕；对所有客户提交的原始材料及审核过程做好档案管理，以备日后溯源举证，证明自身已尽到审慎审核义务。

其次，在业务操作过程中规范自身经营行为，明确自身角色是“信息咨询与申请代办服务机构”，而非“保证出签的担保方”或“移民偷渡的策划者”，并做到“三个绝不”：①绝不制作、提供任何虚假的申请材料；②绝不协助、教导客户提供虚假信息或伪造材料；③绝不购买、出售真实的出入境证件。

再次，加强内部管理与培训，定期对员工进行法律法规和职业道德培训，确保其充分了解《刑法》《出入境管理法》的相关规定。

最后，应树立正确的行业观念，摒弃“只要客户给钱，什么都能办”的错误观念。认识到合规经营是企业的生命线，一旦触及刑法，不仅公司会被判处罚金，负责的主管人员和直接责任人员也将面临牢狱之灾。

如此，个人可以安全、合法地实现出入境需求，单位则能在蓬勃发展的出入境服务市场中行稳致远，有效规避潜在的刑事法律风险。

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