张红｜不予处罚在反垄断行政执法中的适用

作者简介：张红，北京师范大学法学院教授。文章来源：《行政法学研究》2025年第6期，转自行政法学研究编辑部公号。注释及参考文献已略，引用请以原文为准。

摘要

《行政处罚法》第33条规定了“轻微违法不罚”“首违不罚”和“无主观过错不罚”三种不予处罚的情形。在反垄断执法中，并无“轻微违法不罚”的适用空间，“首违不罚”和“无主观过错不罚”则存在适用空间。“首违不罚”中的初次违法应限定于经营者在其经营期间第一次违反反垄断法；危害后果是否轻微，应当结合垄断行为的影响范围，对竞争的排除、限制程度，以及对消费者利益损害的程度进行综合判断；及时改正的时间节点应当在反垄断机构立案之前，包括经营者自行改正和应反垄断执法机构要求进行改正两种情形。作为主观过错不存在的抗辩事由，包括不可抗力、经营者涉嫌垄断行为系因遵守行政机关的规定而作出以及经营者被强制或者变相强制从事垄断行为等三种情形。

引言

2021年修改后的《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第33条规定了不予处罚的情形，其含义非常丰富，包括“轻微违法不罚”“首违不罚”和“无主观过错不罚”三种情形。行政处罚实践中，有的行政机关不愿意用、有的行政机关不敢用这一条文。主要原因一方面是行政机关执法人员对于不予处罚的三种情形可能存在不同的理解；另一方面，行政执法实践丰富多样，不同执法领域之间存在较大区别。与此同时，“小案重罚”和“类案不同罚”等问题也引起了社会广泛关注。2024年《国务院关于进一步规范和监督罚款设定与实施的指导意见》（国发〔2024〕5号）明确要求“行政机关实施罚款等处罚时，要统筹考虑相关法律规范与行政处罚法的适用关系，符合行政处罚法第三十二条规定的从轻、减轻处罚或者第三十三条等规定的不予、可以不予处罚情形的，要适用行政处罚法依法作出相应处理。鼓励行政机关制定不予、可以不予、减轻、从轻、从重罚款等处罚清单”。全国各地的行政执法实践中，形成了“不予处罚清单”“首违不罚清单”等不罚清单。2025年2月初，国家市场监管总局制定发布了《市场监管行政违法行为首违不罚清单（一）》及《市场监管轻微行政违法行为不予处罚清单（一）》（以下简称两个《清单》），对12种首次违法和轻微违法行为不予处罚。

在反垄断行政执法领域，从公开的行政处罚决定看，几乎没有看到反垄断执法机构作出不予处罚决定的情况。针对一些案件中能否适用不予处罚条款，理论界与实务界发生了非常激烈的讨论，形成了针锋相对的两种观点：一种观点认为反垄断行政处罚案件具有很强的特殊性，不予处罚条款没有适用空间；另一种观点则认为，反垄断行政处罚属于行政处罚的一个领域，应当遵守《行政处罚法》的规定，自然存在不予处罚条款的适用空间。

因此，本文的目的是探讨不予处罚条款能否在反垄断行政处罚案件中适用。具体而言，将逐一探讨“轻微违法不罚”“首违不罚”和“无主观过错不罚”这三种不予处罚在反垄断案件中的适用空间。如果存在适用空间，应当包括哪些具体情形，反垄断执法机构应当如何进行判断。

一、“轻微违法不罚”的适用空间

《行政处罚法》第33条第1款第1项规定：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”一般将此称为“轻微违法不罚”。全国人大常委会法工委在《中华人民共和国行政处罚法释义》中指出，有一些行政违法行为的违法性较弱，违法情形比较轻微，没有造成危害后果，且当事人及时做了改正，尽管也破坏了行政管理秩序，构成了行政违法行为，但不必一律给予行政处罚。可见，“轻微违法不罚”是指当事人的行为虽然已经构成行政违法，但由于违法行为、性质等方面的特殊性，而被法律免除了该行为的违法性，因而不给予行政处罚。

《行政处罚法》第33条第1款第1句规定的“轻微违法不罚”应当具备违法行为轻微、及时改正和没有造成危害后果三个条件，缺一不可。

（一）违法行为轻微

如何理解“违法行为轻微”？《行政处罚法》并未明确。根据该法第5条第2款规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。一方面，违法行为的事实与性质是针对违法行为本身而论的；另一方面，在《行政处罚法》第33条第1款第1句规定中，“没有造成危害后果”与“违法行为轻微”是进行并列表述的，因此“违法行为轻微”应当指的是根据违法行为本身的情节是否轻微进行判断。

在行政执法实践中，各个执法领域由于具体情况不同，并没有关于违法行为“情节轻微”的统一判断标准。综合各个行政执法领域的情况，行政机关通常会从以下几个方面进行衡量：其一，违法行为的次数。如果违法行为次数很少，可能会被认为“情节轻微”；如果多次、反复进行违法行为，则不属于“情节轻微”。其二，涉案金额。涉案金额通常包括以下两种情形：第一种情形是违法行为涉及的货值金额，例如反垄断行政处罚案件中的“销售额”、两用物项出口行政处罚案件中的“违法经营额”等；第二种情形是违法所得的金额。如果违法行为所涉货值和违法所得金额较少，可能会被认定为“情节轻微”。其三，违法行为持续时间的长短。如果违法行为仅是短期内进行，并非长期实施，可能会被认为“情节轻微”。

具体到反垄断行政执法，《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）规定了垄断协议、滥用市场支配地位和具有或者可能具有限制、排除竞争效果的经营者集中三种垄断行为。垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。滥用市场支配地位，是指具有市场支配地位的企业为维持或者增强其市场支配地位而实施的反竞争的行为。具有或者可能具有限制、排除竞争效果的经营者集中，是指经营者通过合并、购买股权或者资产、订立协议等方式取得对其他经营者控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的商业行为。针对垄断行为是否可能是“轻微”的，目前存在两种截然不同的观点：第一种观点认为，垄断行为不可能是轻微的；第二种观点认为，此处所指的仅为“涉嫌垄断行为”，实践中有可能是轻微的。

从垄断行为本身的特征而言，无论是垄断协议、滥用市场支配地位还是违法实施经营者集中，均不可能“情节轻微”。理由主要有两点：首先，垄断行为本身会产生或者可能产生排除、限制竞争的效果，这是最根本的原因。在《布莱克法律词典》中，垄断包括两层含义：第一个含义是赋予某人或公司以特权或特别优势，使之获得从事某种特定商业或贸易、生产某种特定的物品或控制某种特定商品的全部供应的排他性权利；第二个含义是指一种市场结构，在该种市场结构形式中只有一家或几家企业控制着某项产品或服务的全部销售。第一个含义的垄断是依法产生的，如知识产权的垄断权、公用事业的特许经营权等；第二个含义的垄断是由于市场力量增强形成的阻碍竞争的状态。其次，实践中，只要垄断行为成立，通常涉案金额较大或者巨大。例如，在垄断协议案件中，最常见的违法情形是固定或者变更商品价格、限制商品的生产数量或者销售数量、分割销售市场等，对于相关市场中的经营者影响很大，往往会产生较大或者巨大的销售额。与此相应的，涉案经营者的违法所得也可能是巨大的。尤其是由国家市场监管总局查处的反垄断案件，包括跨省、自治区、直辖市的，案情较为复杂或者在全国有重大影响的，其涉案金额通常较为巨大。在违法实施经营者集中领域，《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第3条明确规定了经营者集中达到相关标准之一的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。

综合垄断行为对竞争的排除、限制效果，以及涉及的销售额及违法所得，垄断行为不可能“情节轻微”。

（二）及时改正

及时改正这一要件包括两个基本要素，何为及时？何为改正？对于及时的判断，关键在于采取纠正措施时间节点的确定，即实施违法行为尚未造成危害后果时及时采取措施纠正以防止危害结果发生。

《反垄断法》第56、57、58、62等条文中均规定了，存在垄断协议、滥用市场支配地位和经营者违反规定实施集中等垄断行为的，由反垄断执法机构责令停止违法行为。从反垄断行政执法的实践看，确实存在着及时改正的情况。例如，在滥用市场支配地位案件中，当事人主动采取整改措施，包括主动停止违法行为并进行退赔，停止搭售或限定交易行为、主动降低相关商品价格等，如果能够推动市场恢复竞争状态，应视为“改正”。在垄断协议案件中，包括经营者主动中止合同的执行、主动解除垄断协议等。

（三）没有造成危害后果

现行法律法规绝大多数都规定只要当事人实施了违法行为，就应受行政处罚，只有不到20%的法律、法规规定违法行为造成后果的，才给予行政处罚。需要区分两种情况进行分析：第一种情况下，危害后果是应受行政处罚行为的构成要件之一，当事人的行为没有造成危害后果的，并不构成行政违法行为；第二种情况下，危害后果不是应受行政处罚行为的构成要件之一，当事人的行为无论是否造成危害后果，均不影响行政违法行为的成立。危害后果通常是作为行政机关作出行政处罚决定的量罚因素。

具体到反垄断行政执法，三种垄断行为的成立均是以“排除、限制竞争”这一危害后果为构成要件的。《反垄断法》第7条规定：“具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争”。第16条规定：“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”针对经营者集中，市场监管总局需要判断经营者集中是否可能具有排除、限制竞争效果。《反垄断法》第58条规定：“经营者违反本法规定实施集中，且具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，处上一年度销售额百分之十以下的罚款；不具有排除、限制竞争效果的，处五百万元以下的罚款。”因此，在反垄断领域，如果经营者行为并未产生排除、限制竞争效果的，反垄断行为并不成立，自然不应当予以行政处罚。

需要特别注意的是，反垄断行政处罚案件在危害结果这一要件上存在着很强的特殊性。“排除、限制竞争”本质上是指竞争损害和损害的危险，包括现实的损害和可能的损害。不论垄断行为是否实施，或不利后果是否显现，均强调的是若放之任之则可能损害市场竞争。从内涵上解释“排除、限制竞争”，应包括已经产生和可能产生两种情况。涉及具体的垄断行为，规定中的用语略有变化。《反垄断法》第34条规定，经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。涉及垄断协议，通常也被反垄断执法机构或司法机关解释为“造成或可能造成排除、限制竞争”。在认定滥用市场支配地位时，一般要求“经营者相关行为对市场竞争具有排除、限制影响。”

综上而言，在反垄断行政案件中，反垄断行为一旦成立，很难认定为“行为轻微”，同时也会产生“排除、限制竞争”的危害后果，虽然可能会存在当事人及时改正违法行为的情况，但由于“违法行为轻微”“及时改正”和“没有造成危害后果”这三个要件不能同时满足，因此，反垄断案件中不存在“轻微违法不罚”的适用空间。

二、“首违不罚”的适用空间

《行政处罚法》第33条第1款第2项规定：“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”一般将此称为“首违不罚”，是指当事人的行为已经构成应受行政处罚行为，但因为属于初次违法且危害后果轻微并及时改正的，行政机关可以决定不予行政处罚。因此，需要同时满足“初次违法”“危害后果轻微”“及时改正”这三个条件时才有可能免予行政处罚。

2025年2月，国家市场监管总局发布的《违法实施经营者集中行政处罚裁量权基准（试行）》第15条第1项规定，经营者违法实施集中，不具有排除、限制竞争效果，能够证明有下列情形之一的，可以不予行政处罚：“（一）首次发生违法实施经营者集中行为，经营者在市场监管总局发现前，主动报告并采取措施恢复到集中前状态的。”该规定承认了违法实施经营者集中案件中首违不罚的适用。因此，接下来要探讨的是，在滥用市场支配地位和垄断协议案件中，能否适用首违不罚？

（一）“初次违法”

许多学者对反垄断领域的“初次违法”有着自己的理解：首先，在交通、食品安全、环境保护等执法领域，同一主体可能存在违法行为多发频发的情况。但反垄断领域情况不同，一个经营者在经营期间内可能只会发生一次垄断行为。垄断行为产生排除、限制竞争的效果，对社会和经济影响较大，“一次即为足以”。如果对垄断行为适用“首违不罚”，那就意味着其将不必承担法律责任，无法实现《反垄断法》的立法目的。其次，反垄断案件处罚结果一般会向社会公开，如果适用“首违不罚”，可能会产生不好的社会效应。一方面，对后续的处罚案件产生不好的示范效应，不利于《反垄断法》的执法工作正常开展；另一方面，其他经营者也可能由此会产生一种免予处罚的心理预期，不利于对潜在违法者产生一般预防作用。

在反垄断执法领域，是否存在“初次违法”呢？答案当然是肯定的。从各地各部门公布的“免罚清单”中违法行为的类型看，目前主要集中于广告、市场主体登记注册、特种设备、食品安全、消防、交通等领域。国家市场监管总局发布的《市场监管行政违法行为首违不罚清单（一）》中列举的八种违法行为均与食品经营许可有关的轻微违法行为。虽然至今没有看到将垄断行为列入“免罚清单”的情况，但初次实施垄断行为的情况是客观存在的。

（二）危害后果轻微

前述第二部分“轻微违法不罚”中探讨了“没有造成危害后果”的问题，认为反垄断行为一旦成立即会产生“排除、限制竞争”的危害后果。本部分将继续讨论，反垄断行政处罚案件中，是否可能存在“危害后果轻微”的情况。

“危害后果”应当仅限于“法律所保护的利益”。后果的范围必须以违反行政法义务的行为所指向的利益是否受到法律保护为标准，利益未受到法律保护，就没有所谓的后果。“轻微”表达的是行政法律秩序对违法行为给社会公共利益、行政管理秩序或者公民合法权益造成损害的容忍程度。由于对“轻微”的评价必然会包含评价者的主观价值判断，因此宜尽量从客观方面入手进行判断。具体到反垄断领域，《反垄断法》第1条明确了其要保护的利益至少包括以下两个方面：其一，市场的公平竞争。在反垄断领域，三种垄断行为的成立均是以“排除、限制竞争”这一危害后果为构成要件的。其二，消费者利益和社会公共利益。反垄断执法机构一般会在关注垄断行为是否存在排除、限制竞争效果的基础上判断垄断行为是否会导致商品价格提高或者改变市场结构，从而损害消费者福利。

因此，在反垄断领域，“危害后果轻微”通常是涉嫌垄断行为对市场的公平竞争秩序或者消费者利益、社会公共利益损害较小的情形。

（三）及时改正

关于反垄断案件中经营者及时改正违法行为的可能性，上文“轻微违法不罚”部分已经进行了探讨，此处不再赘述。

国家市场监管总局发布的《违法实施经营者集中行政处罚裁量权基准（试行）》第15条第1项规定，经营者违法实施集中，不具有排除、限制竞争效果，能够证明有下列情形之一的，可以不予行政处罚：“（一）首次发生违法实施经营者集中行为，经营者在市场监管总局发现前，主动报告并采取措施恢复到集中前状态的。”这一规定明确肯定了违法实施经营者集中的“首违不罚”。并将时间节点限定在“市场监管总局发现前”，同时还增加了“主动报告”的限定条件。

通过对“初次违法”“危害后果轻微” “及时改正”这三个条件进行分析，我们认为，反垄断案件存在着“首违不罚”的适用空间。

三、“无主观过错不罚”的适用空间

《行政处罚法》第33条第2款规定：“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”一般将此称为“无主观过错不罚”，即当事人有证据足以证明其没有主观过错的，行政机关不予行政处罚。

（一）对主观过错的认识

1996年《行政处罚法》并未对构成应受行政处罚行为的主观要件作出明文规定。原则上行政机关在实施行政处罚时，并不需要特别考虑行政违法行为人是否具有主观过错及其属于故意还是过失。但各部门基于各自领域特殊情况，可能在一些单行法规定里，将主观过错作为应受行政处罚行为的一个构成要件。2021年修订《行政处罚法》时采纳了“普遍过错推定+单行法补充”的意见。具体而言，包括以下方面：

一是行政处罚原则上实行过错推定，当事人有违法行为的，行政机关可以推定当事人具有主观过错，没有必须主动查证当事人是否有主观过错的硬性规定，单行法上有明确规定的除外。本条所规定的主观过错是违法行为的隐藏要件，原则上只要当事人不提出证据证明自己没有主观过错的，行政机关都不需要证明其有过错。主观过错包括故意和过失，无论当事人作出违法行为是故意还是过失，均构成主观过错，此时不适用不予处罚的规定。

二是当事人可以提供证据证明自己没有主观过错。《行政处罚法》第33条第2款还明确了当事人提供的证据要达到“足以证明”的标准。如果当事人无法提出证据证明其没有主观过错，或者提出的证据不足以证明其没有主观过错，则主张不能成立。

三是本规定存在例外情形，法律、行政法规另有规定的，从其规定。一些单行法律和行政法规中如果明确规定当事人作出违法行为必须是故意的才予以行政处罚，那么，当事人的主观状态需要由行政机关来举证证明，不适用推定过错单行法律、行政法规中有上述规定的，应当优先适用其规定。

（二）基于垄断行为的分析

反垄断行为是否以主观过错作为构成要件之一？以下将针对垄断协议、滥用市场支配地位以及违法实施经营者集中三种垄断行为进行逐一分析。

其一，垄断协议。协议，是指经营者间达成的限制、排除竞争的合意，书面、口头形式均可。垄断协议分为横向协议和纵向协议。横向协议是处于同一生产或销售环节的竞争者之间达成的排除、限制竞争的协议。纵向协议，是处于产业不同流通环节的具有交易关系的经营者间达成的排除、限制竞争的协议。从协议一词的本义来看，达成协议的经营者之间存在意思联络是达成协议的前提。一般情况下，在对何为意思联络进行判断时，只要经营者事前有意思联络沟通、信息交流的事实，而基于共同认识、共同预测、步调一致采取同一行动或者行为协调一致，即可认定行为存在。

决定，是指行业协会组织本行业的经营者实施的垄断行为。决定一般体现为行业协会制定的章程、依据章程作出的强制性决定或者任意性建议等。

其他协同行为是指经营者之间虽未明确订立协议或者决定，但实质上存在协调一致的行为。《禁止垄断协议规定》第6条规定，认定其他协同行为应当考虑的因素之一就是“经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流”。

可见，虽然没有明确规定垄断协议案件中经营者的主观过错作为违法的构成要件，但协议、决定或者其他协同行为这三种形式均包含了意思联络或者信息交流，这就意味着当事人存在主观过错。

其二，滥用市场支配地位。滥用市场支配地位是指具有市场支配地位的经营者，通过垄断定价、掠夺性定价、拒绝交易、限定交易、捆绑交易、差别待遇等手段，从事排除、限制竞争的行为。

根据《反垄断法》和《禁止滥用市场支配地位行为规定》，反垄断执法机构对滥用市场支配地位垄断行为的认定，已经形成了相对固定的模式：首先，界定案件中的相关市场，即经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围，包括相关商品市场和相关地域市场。其次，确定当事人在相关市场是否具有支配地位。经营者在相关市场内是否具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。再次，当事人实施了滥用市场支配地位的行为。《反垄断法》第22条列举了禁止具有市场支配地位的经营者从事的滥用市场支配地位行为。《禁止滥用市场支配地位行为规定》对这些行为逐一进行了细化。最后，当事人的行为排除、限制了市场竞争。包括排除、限制了相关市场的公平竞争或者潜在竞争、损害了相关经营者的权利、损害了消费者利益等。

有学者认为，当事人的主观方面已经隐含在行为不法中。从滥用市场支配地位案件认定滥用市场支配地位的模式来看，已经默认当事人存在主观过错。因此，当事人的主观过错成为了一个隐形的且无需证明的违法行为构成要件。

其三，违法实施经营者集中。经营者集中包括三种情形：经营者合并；经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。《经营者集中审查规定》第8条规定，经营者集中达到国务院规定的申报标准（以下简称申报标准）的，经营者应当事先向市场监管总局申报，未申报或者申报后获得批准前不得实施集中。经营者违反《反垄断法》的规定，且具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，构成违法。具体表现为经营者集中达到申报标准，经营者未申报实施集中，或者申报后未经批准实施集中或者违反审查决定的，反垄断执法机构进行调查。从违法实施经营者集中的案件情况看，实践中的确存在以下两种情况：

第一种情况，经营者明知集中将达到国务院规定的申报标准而没有事先向市场监管总局申报，或者是在申报后获得批准前实施集中，且目的是排除、限制竞争。《横向经营者集中审查指引》第11条规定：“如果有证据表明，经营者实施集中的主要目的是排除、限制竞争，反垄断执法机构倾向认为该项集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果，除非经营者能够证明该项集中不具有排除、限制竞争效果。”在“山东太阳控股集团有限公司收购万国纸业太阳白卡纸有限公司、山东国际太阳纸板有限公司和山东万国太阳食品包装材料有限公司股份股权未依法申报经营者集中案”中，商务部认为“当事人初次申报文件材料不符合法定要求被退回后，重新申报前实施了经营者集中，明知负有申报义务并了解申报的相关规定和程序，主观故意明显”。在《横向经营者集中审查指引》第11条案例中，甲公司拟收购乙公司。乙经营一款近期上市但销量快速增长的B产品，与甲销售的A产品存在竞争关系。甲评估该收购的内部文件显示：“通过这次收购，我们可以消除来自乙公司B产品的竞争威胁，并可以在交割后逐步使B退出市场，进而巩固A对市场的控制力。”其他内部文件也显示，本次收购的主要目的是消除来自B产品的竞争压力。反垄断执法机构倾向认为该项集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果。从《横向经营者集中审查指引》第11条中“主要目的”的表述可以看出，违法实施经营者集中应当是故意而为的行为。

第二种情况下，经营者并不知道集中将达到国务院规定的申报标准，因而未进行申报；或者经营者没有严格履行审查决定所规定的义务。第一种情况属于主观故意，而第二种情况则属于过失。但无论是故意还是过失，均构成主观过错。在“赛默飞世尔科技公司违法实施经营者集中案”中，2014年1月14日，商务部发布《公告》，附条件批准赛默飞世尔收购立菲技术公司。《公告》第(四)项要求，赛默飞世尔应当在未来10年中以每年1%的幅度降低SSP试剂盒和SDS-PAGE蛋白质标准品的中国市场目录价，同时不降低给予中国经销商的折扣。2016年，赛默飞世尔部分SSP试剂盒和SDS-PAGE蛋白质标准品给予中国经销商的价格折扣未达到《公告》要求。赛默飞世尔辩称，企业内部业务部门重组以及公司IT系统技术疏忽，导致部分产品在账户转移过程中发生了过渡性错误。商务部最后认定“违反《公告》的行为并非出于明显故意，没有直接追求损害后果的意图”。

可见，在违法实施经营者集中案件中，一般是将主观过错作为违法实施经营者集中的构成要件之一。

（三）作为量罚因素的主观过错

虽然《反垄断法》《禁止滥用市场支配地位行为规定》《禁止垄断协议规定》《经营者集中审查规定》并未明确规定经营者的主观过错是垄断行为的构成要件之一，但是当事人的主观过错已经成为一个隐形的且无需证明的违法行为构成要件。执法实践中，反垄断执法机构不必搜集证据证明当事人存在主观过错。

在部分反垄断处罚案件中，当事人会提出没有主观过错作为抗辩理由。例如，在“同方知网北京技术有限公司、同方知网数字出版技术股份有限公司、《中国学术期刊（光盘版）》电子杂志社有限公司滥用市场支配地位案”中，当事人提出“未强迫合作对象签署独家合作协议，且独家合作行为并非出于滥用市场支配地位的主观目的，同时结合相关市场情况和行业情况看，独家合作形式具有一定的合理性”用以证明其无滥用市场支配地位的故意。这些案件中，反垄断执法机构均未采纳当事人的抗辩意见。

但同时我们发现，执法机构可能会在个别案件中，将当事人的主观状态作为行政处罚的量罚因素对待。例如，在“新誉集团有限公司、庞巴迪运输集团瑞典有限公司设立合营企业未依法申报案件”中，商务部“考虑到该项交易未依法申报是由于合营企业急于参与某地铁项目投标，交易双方主观故意明显；并且，交易一方庞巴迪瑞此前因违法申报接受过行政处罚，此次系再次违法”。据此，商务部决定对新誉集团处以30万元罚款的行政处罚，对庞巴迪瑞典处以40万元罚款的行政处罚。从执法实践角度看，在某些案件中，经营者的主观过错是被作为行政处罚的量罚情节来看待的。

可以看到，虽然反垄断执法机构目前并未适用“无主观过错不罚”，但不可否认的是，实践中的确存在一些案件，经营者能够提出证据证明其没有主观过错，这种情况下存在着不予行政处罚的适用空间。

四、不予处罚的适用情形

如前所述，“轻微违法不罚”在反垄断行政处罚案件中没有适用空间，“首违不罚”“无主观过错不罚”则存在着适用空间。本部分将探讨不予处罚的具体适用情形。

（一）“首违不罚”的适用情形

1.关于初次违法的限定

事实上，初次违法可分为真正的初次和不真正的初次，两者区分的关键在于违法行为发生时，向前追溯的期限长短。若向前无限期追溯，则为真正的初次，“一生一次”；若不是无限期追溯，则构成了周期首违不罚。从目前各部门和各地方公布的“首违免罚清单”来看，几乎都是周期首违不罚。各个地方的不同行政执法对于周期的规定存在不同，常见的周期有三个月、六个月、一年或者两年。2025年2月初，国家市场监管总局发布的《市场监管行政违法行为首违不罚清单（一）》中指出：“初次违法是指生产经营主体第一次违反食品安全法律、法规、规章等规定，依法被判定为违法行为的情况。同一生产经营主体两年内未发生同类违法行为的，视为初次违法。”

考虑到反垄断案件的特殊性，应当将初次违法确定为真正的初次，即经营者在其经营期间内第一次违反反垄断法，依法被判定为实施垄断行为。

2.危害后果的判断因素

认定是否“危害后果轻微”，应当综合以下三个因素进行考虑：

一是垄断行为的影响范围。这个主要根据相关市场来进行判断。就相关商品或者服务市场规模而言，如果市场规模较大会被认为影响范围较大；如果市场规模较小，可能会被认为影响范围较小。例如，在“阿里巴巴实施‘二选一’垄断行为案”中，相关市场为网络销售平台服务市场。在“美团实施‘二选一’垄断行为案”中，相关市场为网络餐饮外卖平台服务市场。就相关地域市场而言，如果经营者的垄断行为影响到整个中国境内，即为影响范围大；反之，如果仅仅影响到某个地域且范围相对较小，会被认为影响较小。在一些公用事业领域（如供水、供气），因市场有限、地域范围相对较小，可能会被认为危害后果轻微。例如，在“广西上林县三里六仙自然水公司案”中，该公司在乡镇供水服务中强制用户接受“保底收费”（即用水不足8立方米按8立方米计费），影响范围仅限于当地，未造成广泛市场封锁。

二是对竞争的排除、限制程度。如果经营者涉嫌垄断行为并未完全排除、限制竞争，可能会被认为危害后果较轻。例如，在“永福县供水公司捆绑交易案”中，供水公司强制用户购买其提供的供水设施及安装服务。法院认定其行为构成搭售，但因用户仍可通过其他合法途径购买设备（须经供水公司验收），未完全排除市场竞争。这种情况下可能会被视为危害后果较轻。

三是对消费者利益损害的程度。在滥用市场支配地位案件中，涉嫌滥用市场支配地位的行为并未直接导致相关商品价格提高或者显著提高，消费者利益并未受到损害或者损害有限。在垄断协议案件中，如果垄断协议主要限制企业间的商业行为，并未直接导致消费者支付更高价格或者选择受限，或者垄断协议已经达成但尚未实施的情况，均可能会存在危害后果轻微的情况。例如，几家企业就某地域范围内，某商品的销售价格进行提高固定，讨论后形成《会议纪要》。因被举报而尚未正式实行提高后的价格。这种情况下虽然可能造成排除、限制竞争的效果，但对于消费者的利益并未产生不利影响，可以认定为“危害后果轻微”。

3.“及时改正”

“及时改正”需要结合“及时”和“改正”两个因素进行综合判断：

其一，关于“及时改正”的时间节点。从实践的角度看，执法机关的困惑在于如何把握“及时”的时间节点。焦点进一步集中于，如果一个违法行为已经被行政处罚立案，在调查期间进行改正的，是否属于“及时”？结合各地免罚清单规定和司法实践看，只要认定“危害后果轻微”，则在合理时间段内当事人将被破坏的秩序恢复为违法行为前的状态所进行的纠正均为及时改正。

反垄断案件中判断改正是否为“及时”，应当考虑几个因素：一是“首违不罚”与“轻微违法不罚”的区别。“首违不罚”需同时满足“初次违法”“危害后果轻微”“及时改正”这三个条件，方才可能免予处罚。从《行政处罚法》第33条第1款的条文表述看，是允许当事人在危害后果已经发生的情况下进行改正的。所以，作为首违不罚条件之一的“及时改正”，其时间节点可以晚于前述“轻微违法不罚”中及时改正的时间节点。二是考虑“首违不罚”与从轻减轻处罚的区别。《行政处罚法》第32条第1项规定，主动消除或者减轻违法行为危害后果的，应当从轻或者减轻行政处罚。实践中行政机关对于主动消除或者减轻违法行为危害后果的时间节点最晚把握在行政处罚案件立案之后的调查期间。但“首违不罚”的处理结果可以是不予行政处罚，因此，其最晚的时间节点应当比从轻或者减轻处罚中主动消除或者减轻违法行为危害后果的时间节点要早一点。具体到反垄断案件，《禁止滥用市场支配地位行为规定》第26条和《禁止垄断协议规定》第23条均规定，反垄断执法机构在接受举报之后，对涉嫌滥用市场支配地位行为或垄断协议的必要调查，符合条件的，应当立案。我们认为，结合反垄断案件的特点，作为“首违不罚”条件之一的“及时改正”，时间节点应当是在反垄断机构行政处罚立案之前。

其二，“改正”是否限于主动改正？对于改正的判断，理论上存在不同的观点。有观点认为，改正仅指违法行为人主动改正；另有观点认为不仅包括违法行为人主动纠正，也包括行为人“被迫”或者“被责令”改正违法行为。分歧在于是否考虑违法行为人的心理状态。主张将改正限于主动改正的观点认为，从体系性角度看，根据《行政处罚法》第32条的规定，当事人主动消除或者减轻违法行为危害后果的，或者主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的，应当从轻或者减轻行政处罚。从该条规定看，当事人消除或者减轻违法行为危害后果、供述行政机关尚未掌握的违法行为的，主观上应当是主动的状态。不予处罚与从轻、减轻处罚相比较而言，更有利于当事人。我们认为，应当结合《行政处罚法》第1条关于立法目的进行综合分析。该条规定：“为了规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法。”可以看出，对于公共利益和社会秩序的维护优先于保护公民、法人或者其他组织的合法权益。再结合《行政处罚法》第4条关于行政处罚的定义可以看出，行政处罚法的立法目的更倾向于维护客观的行政管理秩序。因此，对于轻微的违法行为，只要其改正后没有对行政管理秩序造成危害，哪怕行为人是在“被迫”的主观状态下及时改正的，也应当认为其符合“及时改正”这一要件。从实践情况看，有的地方和部门公开的“免罚清单”中也是将自行改正或责令改正期间改正的情况均视为“改正”的范畴。

在反垄断领域，除了当事人自行改正之外，也存在着应反垄断执法机构要求而改正的情况。《反垄断法》第55条规定，经营者、行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，涉嫌违反本法规定的，反垄断执法机构可以对其法定代表人或者负责人进行约谈，要求其提出改进措施。如果经营者被反垄断执法机构约谈后采取措施，也应当被视为改正。因此，在反垄断领域，经营者自行改正和应反垄断执法机构要求进行改正这两种情形均属于“改正”的范畴。

（二）“无主观过错不罚”的适用情形

“无主观过错不罚”在理论上的适用可能性和实践中的零适用现状之间的反差，不仅存在于反垄断执法领域，也广泛存在于各个执法领域。这种现象的主要原因在于执法机关很难准确地把握“足以证明没有主观过错”。为了促使行政机关敢于适用“无主观过错不罚”条款，有必要实现从主观过错向客观化的转换，明确列举出一些客观的抗辩事由。抗辩事由必须与违法行为事实之间具有关联性，且证明达到一定的可信度，否则，难以产生反证的法效果。

至于何为“足以证明”。行政法学理论界与实务界不无争议。有观点认为，“足以证明”作为一个不确定的法律概念，如同“尽到充分合理的查找、检索义务”和何为“充分证据证明”一样，应当是一个低于刑事诉讼的“排除合理怀疑”又高于民事诉讼的“高度盖然性”的证明标准。“足以证明”作为证明标准的内容应该在“排除合理怀疑”和“高度盖然性”之间基于个案情况具体确定。当然，当事人提出的证据是否达到“足以证明”其没有主观过错的程度，属于行政机关裁量的范围。

具体到反垄断领域，作为主观过错不存在的抗辩事由，主要有以下几种情况：

1.不可抗力

不可抗力即客观上不能预见、不能避免且不可克服的原因。例如，自然灾害、战争、突发公共卫生事件等。《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）《中华人民共和国行政复议法》《中华人民共和国行政诉讼法》中均有关于不可抗力的规定。例如，《行政许可法》第70条第5项规定，因不可抗力导致行政许可事项无法实施的，行政机关应当依法办理有关行政许可的注销手续。在反垄断领域，如果由于不可抗力导致违法的，可以不予行政处罚。2025年2月市场监管总局发布的《违法实施经营者集中行政处罚裁量权基准（试行）》第15条第2项规定，经营者违法实施集中，不具有排除、限制竞争效果，能够证明尽到审慎评估义务后因不能预见、不能避免且不能克服的客观情况导致违法的，可以不予行政处罚。

2.经营者涉嫌垄断行为系因遵守行政机关的规定而做出

实践中，行政机关经常通过发布行政规范性文件对一些事务进行管理。但这些行政规范性文件可能会产生损害公平竞争的效果。经营者因为遵守行政机关发布的行政规范性文件中的要求，可能会实施涉嫌垄断行为。

经营者涉嫌垄断行为系因遵守行政机关的规定而做出可以不予行政处罚，须同时具备以下两方面的条件：

其一，当事人实施涉嫌垄断行为仅系为了遵守行政规范性文件。在“某燃气公司涉嫌滥用市场支配地位案”中,当事人依据原某市燃气监督管理处印发的两个规范性文件要求确定的8家智能燃气表供货商，要求申请燃气报装的工商业用户从这8家智能燃气表供货商中选择一款智能燃气表的行为，仅系为了遵守行政规范性文件，不存在主观过错。需要注意的是，此处应当排除当事人参与了行政机关规范性文件的制定这种情况。在此情况下，当事人仍然应当承担相应的法律责任。例如，在“亳州市保险行业协会固定价格垄断协议案”中，当事人提出，其没有组织本行业经营者达成垄断协议，确定两家承保公司以及费率是由亳州市人民政府安全委员会和安监局委托市公共资源管理局展开的公开招标。执法机构认为，亳州市保险行业协会参与制定了《关于印发〈亳州市高危行业领域强制实施安全生产责任保险工作方案〉的通知》，其作为社团法人不应当参与七家行政机关组织的这种同意固定价格的行为，存在主观过错。因此认定其构成垄断行为，对于7家行政机关涉嫌行政性垄断行为另案处理。

其二，行政机关颁布的行政规范性文件严重破坏了市场秩序，已构成滥用行政权力排除、限制竞争行为。上述某燃气公司涉嫌滥用市场支配地位案中，某市原燃气监督管理处以印发行政规范性文件的方式，确定8家智能天然气表入围企业，限定当事人和申请报装的燃气用户只能从其已公布的入围燃气智能天然气表供货商中选择。某市原燃气监督管理处剥夺了当事人和燃气用户自由选择智能天然气表供货商的权利，也剥夺了其他生产和经销合格智能天然气表企业参与市场竞争的权利，严重破坏了市场秩序，构成滥用行政权力排除、限制竞争行为。需要注意的是，这一条件的满足，需要以行政机关已经构成滥用行政权力排除、限制竞争行为为前提。

从具体程序上来讲，应当区分两种情形：

第一种情形，行政机关滥用行政权力排除、限制竞争行为已经被立案调查，并已经被反垄断机构进行了处理。在此情形下，涉嫌实施反垄断行为的经营者主张其没有主观过错，反垄断机构可以据此作出不予处罚决定。

第二种情形，行政机关滥用行政权力排除、限制竞争行为尚未被立案调查，而是该涉嫌反垄断案件构成了行政性垄断的案件线索。在此情形下，涉嫌反垄断案件的调查机构应当做出中止调查决定。虽然根据《禁止滥用市场支配地位行为规定》第32条、《禁止垄断协议》第31条规定，中止调查决定仅适用于涉嫌滥用市场支配地位的经营者或者涉嫌垄断协议的经营者在被调查期间，提出中止调查申请，承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除行为影响这种情形。但根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第46条的规定，行政处罚决定须以相关案件的裁判结果或者其他行政决定为依据，而相关案件尚未审结或者其他行政决定尚未作出的，经市场监督管理部门负责人批准，中止案件调查。中止调查的原因消除后，应当立即恢复案件调查。因此，反垄断执法机构可以依据本条规定中止案件调查。如果在另案处理的行政机关涉嫌滥用行政权力排除、限制竞争行为案件中，反垄断执法机构认为构成滥用行政权力排除、限制竞争行为的，应当恢复之前案件的调查，并做出不予处罚的决定。在上述某燃气公司涉嫌滥用市场支配地位案中，某市原燃气监督管理处构成滥用行政权力排除、限制竞争行为，则反垄断执法机关可以当事人没有主观过错为由对其做出不予处罚决定。

3.经营者被强制或者变相强制从事垄断行为

《反垄断法》第44条、《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定》第9条规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，强制或者变相强制经营者从事反垄断法规定的垄断行为。实践中，有可能经营者涉嫌滥用市场支配地位或者垄断协议，是被行政机关强制或者变相强制而实施的。

这一抗辩理由得以成立，须同时具备以下三个条件：

一是行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织存在滥用行政权力的行为。在“某县7家烟花爆竹批发公司滥用市场支配地位抬高烟花爆竹价格案”中，2019年11月7日，某县应急管理局印发《县烟花爆竹批发企业配送区域和2019—2020年烟花爆竹零售点布点指导计划表》，将辖区内28个乡镇划分为7个区域，采取烟花爆竹划区域配送措施。2019年11月15日，某县应急管理局通知县7家烟花爆竹批发公司到该局开会，要求7家公司当场签订烟花爆竹经营（批发）安全承诺书，承诺按照上述计划表中划定的区域“执行辖区配送烟花爆竹产品决定”。7家公司明确表示只支持分片安全管理，不支持分片配送经营烟花爆竹产品决定，拒绝签订承诺书。县应急管理局表示，7家公司若不按照指定辖区配送烟花爆竹产品，一旦发现将被作为非法运输处理。该案中，县应急管理局要求7家公司按照划定区域配送，强制7家公司签订承诺书，划分该县烟花爆竹销售市场，妨碍了商品自由流通，限制了烟花爆竹批发企业自由配送经营的权利，妨碍了该县烟花爆竹批发和零售市场公平竞争，构成滥用行政权力排除、限制竞争行为。

二是行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织存在强制或者变相强制经营者从事反垄断法规定的垄断行为。从实施方式看，行政主体采取的是强制性手段，包括直接强制和变相强制两种情况。直接强制在实践中可能表现为两种情况：一是行政主体通过行政命令、行政规范性文件、行政处罚等直接方式迫使经营者实施垄断行为；二是如果经营者不配合行政主体的安排，将面临不利后果，如吊销行政许可、限制行政补贴、增加审批难度或者行政处罚等后果。在某县7家烟花爆竹批发公司滥用市场支配地位抬高烟花爆竹价格案中，县应急管理局不仅强制7家烟花爆竹批发公司签订承诺书，还在会上表示若不按照指定辖区配送烟花爆竹产品将作为非法运输处理。变相强制往往是通过设置准入门槛、实施差别化监管、资质限制等间接手段使经营者不得不接受垄断安排。典型的表现形式包括：行政主体通过滥用行政权力强迫经营者之间达成垄断协议，要求经营者只能与特定对象交易，例如本地企业只能采购本地产品；迫使具有市场支配地位的经营者实施滥用市场支配地位；强迫相关经营者合并、通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权或者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的情形。

三是经营者应当有拒绝行政机关安排从事垄断行为的意思表示。这是与上一种情况“经营者涉嫌垄断行为系因遵守行政机关的规定而做出”作为抗辩理由的区别之处。经营者虽然并不明知行政机关的安排是否必然会导致经营者的垄断行为，但并不同意行政机关的安排，并明确表示了拒绝。例如，在7家烟花爆竹批发公司涉嫌滥用市场支配地位案中，7家公司主张系被县应急管理局强制签订承诺书，划分销售市场。且在县应急管理局组织的会议上，7家公司明确拒绝签订承诺书。可见，7家公司并无主观过错，应当不予处罚。

结语

不予处罚是否能在反垄断案件中适用，凸显出行政处罚法和反垄断法之间的关系问题。反垄断行政处罚属于行政处罚的一个特殊领域，但其特殊性是否强到可以不适用行政处罚法的程度？在这一领域中行政处罚法和反垄断法应当如何调和适用，是一个值得进一步深入思考讨论的问题。