异地代购香烟供人转卖行为的刑法评价

随着互联网物流的普及，跨地域代购香烟并转卖牟利的现象频发，引发行政违法与刑事犯罪的界分难题。2022年甲省翟某向乙省持证零售商李某80次邮寄香烟，收款7.4万元，被查获待发香烟388条（价值9.7万元）。本案的办理，为厘清“无证代购”与“有证零售”之间的行为边界、非法经营罪的适用条件以及行刑衔接提供了鲜活样本。本文结合该案，就异地代购香烟转卖行为的构成要件、规范依据、政策边界进行系统梳理，以期为类案处理提供参考。

样本为毕冬云、赵路露、詹潇：《异地代购香烟供人转卖行为的性质辨析》，《人民检察》2025年第12期

关键词：

非法经营罪；烟草专卖；异地代购；行刑衔接；宽严相济

一、问题的提出

《烟草专卖法》实行“专卖许可证+准运证”双轨管理，任何单位或个人未取得相应许可，不得从事生产、批发、零售、运输等环节。实践中，部分行为人利用地域价差，以“代购”名义从低价区批量购烟后寄往高价区，交由持证零售商分销。该行为是否构成非法经营罪，抑或仅属“未在当地批发企业进货”之行政违规，司法认定长期存在“同案不同判”现象。翟某案的争议，正是这一困境的缩影。

二、案情回顾与争点提炼

（一）事实梗概

1.2022年9月，翟某与乙省持证零售商李某通过社交平台达成“代购”合意。

2.翟某在甲省以多人身份证化整为零、每单2条的方式邮寄香烟80次，收款7.4万元。

3.同年10月，甲省烟草局在翟某二手车店查获待发香烟388条，价值9.7万元。

（二）争议焦点

1.行为性质：无证“代购”是否属于刑法第225条之“经营行为”？

2.法益侵害：已销售部分与未销售部分如何认定犯罪数额？

3.刑事政策：达到立案标准但情节较轻，能否作相对不起诉并移送行政处罚？

三、非法经营罪的规范构造与适用边界

（一）“经营行为”的实质解释

1.营利性：翟某以赚取价差为目的，主动寻找货源、组织物流、收取货款，符合“以营利为目的”要件。

2.持续性：一个月80单、多次收款、库存388条，表明其非偶发帮忙，而是持续性的购销链条。

3.市场性：行为导致甲省香烟异常流出，冲击乙市供求关系，具备外部溢出效应。

（二）“非法性”的规范依据

1.烟草专卖法第3条、第21条确立“零售许可证+当地批发”制度，任何个人未取得零售、批发、准运许可，不得跨环节批量购销。

2.国家烟草专卖局、原邮电部《关于恢复烟草及其制品邮寄业务的通知》明确“每件限2条”，翟某化整为零、冒用身份，主观上具有规避监管意图，符合“无准运证运输”之违法性。

3.最高法、最高检《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第5款将“无证经营烟草专卖品，情节严重”明确纳入非法经营罪。

（三）“情节严重”的数额标准

根据2022年《立案追诉标准（二）》第71条，非法经营烟草专卖品，经营数额5万元以上或违法所得2万元以上，应予立案。翟某已销售收款7.4万元，未销售部分9.7万元，既遂与未遂并存。既遂数额已超5万元门槛，构成“情节严重”。

四、未遂数额的认定与量刑评价

（一）既遂与未遂的区分

查获的388条香烟尚未进入交易环节，应认定为犯罪未遂。依据刑法第23条，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。

（二）量刑要素综合评估

1.主观恶性：翟某无前科，到案后如实供述、认罪认罚、退缴违法所得，符合刑事诉讼法第15条从宽条件。

2.客观危害：行为持续时间短、扩散范围有限，且被及时查处，对市场秩序冲击相对可控。

3.刑事政策：宽严相济、少捕慎诉慎押，对初犯、偶犯、认罪悔罪且情节较轻的，可依法作出酌定不起诉决定，再移送行政处罚，实现“刑行并举、罚当其责”。

五、行刑反向衔接的操作路径

（一）证据材料同步移送

检察机关作出相对不起诉决定后，应将案件线索、审计报告、讯问笔录、扣押清单等同步移送烟草专卖行政主管部门，建议对翟某“无准运证运输、未在当地批发企业进货”行为并处没收违法所得及罚款。

（二）行政处罚的裁量基准

根据《烟草专卖法实施条例》第56条，对“未在当地批发企业进货”可处进货总额5%—10%罚款；对“无准运证运输”可处货值20%—50%罚款。两行为竞合时，可择一重处罚，合并执行没收违法所得。

六、结论

1.无证异地代购香烟并转卖牟利，具备营利性、持续性、市场性，属于刑法第225条之“非法经营行为”。

2.经营数额达到5万元以上即构成“情节严重”，应以非法经营罪追究刑事责任；未销售部分可作为未遂情节予以从宽。

3.对初犯、认罪认罚、危害有限的，可依法适用相对不起诉，并通过行刑反向衔接移送行政处罚，实现惩罚与教育、刑事与行政的有机统一。