承揽合同与建设工程施工合同的区分规则

人民法院案例库:承揽合同与建设工程施工合同的区分规则

阅读提示：根据民法典对于建设工程合同和承揽合同的概念，并考虑到民法典第八百零八条的存在，可以看出建设工程合同是承揽合同的特殊类型。案由为建设工程施工合同纠纷，或是按照承揽合同的一般规则进行处理，不仅在管辖法院的确定问题上产生影响。根据《民事审判实务问答》最高人民法院民一庭的观点，二者在主体要求、受行政制约、合同要式、部分工作交由第三人完成的程序、分包关系中的责任承担、任意解除权、优先受偿权等法律效果上均存在不同。在审判实践中，对于二者的区分尚未形成体系的裁判规则，有赖于个案的法院说理。本文将通过一则人民法院案例库发布的案例进行梳理拓展。

1

裁判要点

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款规定，农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。实践中，消防及空调安装工程，不仅包括消防和空调设施设备安装，还涉及大量管网铺设等隐蔽工程，施工成果直接添附于总工程项目上，与项目工程本身的关联性高，属于建设工程范畴。因此，当事人因履行消防及空调安装工程合同发生的纠纷，不宜认定为承揽合同纠纷，应当认定为建设工程分包合同纠纷，根据民事诉讼法司法解释第二十八条的规定，按照不动产纠纷确定管辖。

2

案情简介

一、2020年5月15日，金某公司与新某公司签订《广东省建设工程标准施工合同》，约定金某公司承包新某公司“新兴县某院易地新建工程”项目。后金某公司将其承包的上述工程项目中的消防及空调工程分包给富某公司。

二、2020年11月26日、12月10日，金某公司告知富某公司前往项目现场确认已完成的工作界面及确认工程量并提交相关资料。

三、因新某公司已将相关工程款项支付给金某公司，富某公司发送《支付申请表》与《催款联络函》，要求金某公司支付相关款项，但金某公司未依约支付。

四、富某公司向广东省新兴县人民法院起诉，请求判令金某公司、新某公司承担违约责任、赔偿责任。广东省新兴县人民法院经审查认为，本案为承揽合同纠纷，案涉《合同书》中已明确约定发生争议由广东省开平市人民法院管辖，于2021年11月29日裁定：移送广东省开平市人民法院。广东省开平市人民法院认为移送不当，逐级报请广东省高级人民法院指定管辖。

3

裁判要点

本案的争议焦点为：如何确定消防及空调安装工程合同纠纷的管辖法院？广东高院的裁判要点如下：

一、根据《建设工程质量管理条例》第二条第二款对于建设工程的定义，建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。本案中的消防及空调工程包括线路管道和设备安装工程等，因此，本案属于建设工程分包合同纠纷。

二、根据《民诉法解释（2020年修订）》第二十八条第二款的规定，本案应当由不动产所在地的人民法院专属管辖。

4

实务经验总结

北京云亭律师事务所李舒律师、唐青林律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。在大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。

面临管辖权纠纷首先要确定涉案合同的类型，进而确定所适用的法律。实践中法院在区分建设工程合同与承揽合同时，可能会考虑合同签订主体、双方对合同性质的约定、合同义务内容等因素。具体来说：

一、在合同主体方面，不具备专业资质的自然人签订的合同，应当被认定为承揽合同；

二、承揽合同与建设工程施工合同的区分，应当参照双方对合同性质作出的约定；

三、区分承揽合同与建设工程施工合同，应当关注合同核心义务条款的法律特征：以定作人要求的工作成果为工作内容的合同，应当被认定为承揽合同；符合承包人进行工程施工、发包人按进度支付价款的特征，应当被认定为建设工程施工合同。（参见延伸阅读）

（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所执行业务部对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所执行业务部对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）

5

相关法律规定

法律法规

《中华人民共和国民法典》

第七百七十条第一款承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。

第七百八十八条第一款建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

第八百零八条本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。

法律法规

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第二十八条第二款农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。（原《民诉法解释（2020年修订）》第二十八条第二款）

6

法院判决

以下为法院在该案裁定书中“本院认为”部分对该问题的论述：

根据《建设工程质量管理条例》第二条的规定，建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。本案中的消防及空调工程包括线路管道和设备安装工程等，因此，本案属于建设工程分包合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款的规定，本案应当由不动产所在地的人民法院专属管辖。涉案工程位于广东省新兴县人民法院辖区内，广东省新兴县人民法院对本案具有管辖权。

7

人民法院案例库：2024-01-2-115-004

广东富某建设有限公司诉广东金某集团有限公司、新兴县新某投资有限公司建设工程分包合同纠纷案，（2022）粤民辖137号

8

本文作者检索到以下有关承揽合同与建设工程施工合同的区分规则的其它案例，供参考：

一、在合同主体方面，不具备专业资质的自然人签订的合同，应当被认定为承揽合同

案例一：袁志、四川省遂宁市人民政府等行政申请再审审查行政裁定书裁定书【(2023)最高法行申1473号】，2023.11.22

最高法院认为：本案甲公司作为具有用工主体责任的单位，其行为是否属于工程违法发包抑或仅属于民事上的普通承揽关系才是本案的核心问题。根据《民法典》第七百七十条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承揽合同中，法律对合同主体没有限制，定作人和承揽人既可以是自然人，也可以是法人或非法人组织。建设工程合同的标的为建设工程项目，与国家利益及社会公共利益直接相关，作为从事工程建设的承包人需要掌握相关的专业技术。根据《建筑法》第十三条之规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位，在取得相应等级的资质后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。因此，法律对建设工程合同的主体提出了更严格的要求，承包人只有具备从事工程建设的相应资质等级，才能承包相应的工程建设，订立相关的建设工程合同，且承包人必须是具有一定资质的法人，自然人个人不具有承包人的资格，不能签订建设工程合同。本案中，甲公司作为四川省遂宁市高新区物流港“生物科技园”工程的业主，于2020年5月12日与袁乙签订《加工承揽合同》，约定甲公司将其物业的玻璃门窗、玻璃栏杆、百叶安装、外墙干挂、一体板安装及阳光雨棚的安装由袁乙加工承揽。根据原审法院查明的事实，涉案合同约定内容符合承揽合同的特征，不属于建设工程的范畴，二审法院据此认定甲公司与袁乙双方形成合法的加工承揽合同关系，并无不当。

二、承揽合同与建设工程施工合同的区分，应当参照双方对合同性质作出的约定

案例二：蔡好亮、马建英承揽合同纠纷民事指定管辖管辖裁定书裁定书【(2021)最高法民辖49号】，2021.12.14

最高法院认为：2018年3月28日，马建英和蔡好亮签订的施工协议书，明确约定了蔡好亮承揽马建英承包的位于陕西省富县××段天然气管道铺设工程焊接项目，由此引发的纠纷，属于承揽合同纠纷而不是建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。本案中，蔡好亮与马建英签订的协议书，明确约定工程施工标段位于陕西省富县，故履行承揽合同所在地为陕西省富县，作为合同履行地的陕西省富县人民法院和马建英住所地山西省运城市盐湖区人民法院，对本案均有管辖权。为避免诉讼拖延、减轻当事人诉累，山东省禹城市人民法院已经将本案裁定移送山西省运城市盐湖区人民法院处理，本案管辖不宜再行变动。

三、区分承揽合同与建设工程施工合同，应当关注合同核心义务条款的法律特征。在合同义务方面，以定作人要求的工作成果为工作内容的合同，应当被认定为承揽合同。

案例三：山西阳煤丰喜化工建设安装有限责任公司、萍乡市华星环保工程技术有限公司（原萍乡市华星化工设备填料有限公司）承揽合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【(2020)最高法民申2919号】，2020.07.20

最高法院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同；而建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承揽合同以定作人要求的工作成果为工作内容，而建设工程施工合同以建设工程为工作内容，二者具有不同的法律特征。本案中，华星公司与丰喜公司就新绛工地签订的分包合同约定，华星公司承揽丰喜公司总包的重冶公司150万吨/年焦化项目配套化产工程中的部分设备与材料采购、制作、安装等工程，工程范围包括：脱硫工段、蒸氨、苯回收、终冷洗苯工段界区以内的所有工程设备、工艺管道、防腐保温、技术服务等，不含土建、电器、自控仪表、采暖通风、避雷设施、给排水、消防设施等公用设施；两工段之间相连管道，华星公司制作安装到两工段中点，与主管道连接部分华星公司制作安装连接到位。华星公司与丰喜公司就太化基地签订的分包合同约定，华星公司承揽丰喜公司太化基地56台设备制作安装，工程范围为：废水罐等设备6台，石油苯及焦化苯缓冲罐等设备4台，发烟硫酸冲罐等设备2台，干燥塔等非标设备5台，二甲苯储罐等设备5台，重苯储罐等设备5台、氧化平衡管等容器29台，共计56台设备制作安装防腐。从上述合同约定看，案涉工作内容更符合承揽合同的特征，一、二审判决据此确定本案为承揽合同纠纷，并无不当。华星公司的报价构成以及诉求支付“工程款”、鉴定机构的鉴定依据不影响案涉合同性质的基本认定，丰喜公司据此主张本案为建设工程施工合同的理由不能成立。

四、在合同义务方面，符合承包人进行工程施工、发包人按进度支付价款的特征，应当被认定为建设工程施工合同

案例四：新疆昆仑钢铁有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【(2020)最高法民申1223号】，2020.03.27

最高法院认为：2015年3月29日，华冶公司承包了昆仑公司的雾化旋流乳化法竖炉系统脱硫及烧结机配套双室四电场静电除尘器工程，随后华冶公司将部分工程分包给不同的第三方进行施工建设。合同履行过程中，双方因工程进度滞后、工程进度款项迟延支付等问题发生纠纷，经协商未达成一致意见，故华冶公司提起本案诉讼。经审查，虽案涉双方签订的合同名为承揽合同，但合同内容系昆仑公司将案涉工程交由华冶公司具体施工，昆仑公司按进度支付工程价款,符合建设工程施工合同的法律特征，据此一、二审判决认定案涉纠纷属建设工程施工合同纠纷，依据充分，并无不妥。