建设工程合同无效情形和法律后果

建设工程合同效力认定是工程纠纷中的核心问题，合同一旦被认定无效，将直接影响当事人核心权益的实现。本文带你了解哪些雷区会让你的建设工程合同“一键失效”，踩雷后又该如何补救？赶紧学起来！

目录

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建设工程合同无效的情形

（一）无资质、超资质、借资质

（二）应招标而未招标或中标无效

（三）转包、违法分包

（四）未取得建设工程规划审批手续

（五）其他可能导致合同无效的情形

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建设工程合同无效的法律后果

（一）工程质量合格可要求折价补偿

（二）有过错的当事人承担损失赔偿责任

PART 01

建设工程合同无效情形

无资质、超资质、借资质承揽工程签订的建设工程施工合同无效

【法条链接】

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《建工司法解释一》”）第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

《建工司法解释一》第四条规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。

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承包人未取得建筑业企业资质

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承包人超越资质

超资质承揽工程在竣工前取得相应资质的，合同效力得以补正。

（1）合同效力补正情形应严格限制在超资质情形。

（2）合同效力补正时间严格限制在竣工前。

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没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义

借用资质，即挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。挂靠情形主要有“无借有”和“相互借”，包括无资质的实际施工人变相作为具有资质的施工企业的内部承包单位，无资质的实际施工人与有资质的企业的名义上的联营等多种方式。

（1）挂靠人与被挂靠人之间的挂靠合同或者借用建设工程施工资质的合同应当认定无效。（2）在“借用资质”情况下认定建设工程施工合同的效力时，应当区分发包人在签订合同时是否善意，并结合案件具体情况对合同效力作出认定。

应招标而未招标或中标无效签订的建设工程施工合同无效

【法条链接】

《建工司法解释一》第一条第一款第（三）款规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

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建设工程必须进行招标而未招标

（1）在范围标准上，必须招标的工程项目如下：

（2）前述范围内的项目，还必须满足规模标准，才属于必须招标的项目。在规模标准上，施工单项合同估算价需在400万元以上；重要设备、材料等货物单项合同估算价需在200万以上；勘察、设计、监理等服务单项合同估算价需在100万以上。同一项目中可以合并进行的，合同估算价合计达到前述标准即必须招标。

同时符合前述范围标准和规模标准的项目，必须招标，未通过招标方式发包的，签订的建设工程施工合同无效。

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必须公开招标的项目未公开招标

依据《招标投标法》第五条的规定，招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。故招标应以公开招标为常态，邀请招标为例外。除根据法律规定在特殊情形下可以邀请招标或不招标的，均应公开招标，未经公开招标签订的建设工程施工合同无效。

（1）可以不招标的项目主要有：

一是涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目；

二是需要采用不可替代的专利或者专有技术的项目；

三是采购人依法能够自行建设、生产或者提供的项目；

四是已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供的项目；

五是需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求的项目。

（2）可以邀请招标的情形主要有：

一是国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的项目；

二是技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择的项目；

三是采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大的项目。

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中标无效签订的建设工程施工合同无效

必须招标的项目虽通过招标方式发包，但存在导致中标无效的情形的，签订的建设工程施工合同无效。结合《招标投标法》和《招标投标法实施条例》相关条款规定，中标无效的具体情形如下：

（1）招标人泄露资料、标前实质谈判、违法确定中标人影响中标结果，中标无效；

（2）招标代理机构泄露保密资料、与招投标人串通影响中标结果的，中标无效；

（3）投标人串通投标、弄虚作假影响中标结果的，中标无效；

非必须招标项目以招标方式发包，存在导致中标无效情形的，合同可能无效。

非必须招标的工程，选择通过招投标程序签订合同，就应当遵守招投标的相关法律规定，违反法律规定仍会导致中标无效，合同无效。

转包、违法分包签订的建设工程施工合同无效

【法条链接】

《建工司法解释一》第一条第二款规定，承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典的规定，认定无效。

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承包人转包

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条对转包行为进行列举式规定，主要包括以下十种典型情形：

一是承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；

二是承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；

三是施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

四是合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

五是专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；

六是承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

七是专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；

八是专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；

九是施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的；

两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的。

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承包人违法分包

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条对违法分包行为进行列举式规定，主要包括以下七种典型情形：

一是施工单位将工程分包给个人的；

二是施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；

三是施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；

四是施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；

五是专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；

六是劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；

七是劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的。

转承包人将工程再分包，再分包合同的效力不受上行合同无效的影响

【最高人民法院（2021）最高法民申1513号裁判】

未取得建设工程规划审批手续或未按照建设工程规划许可证建设的合同无效

【法条链接】

《建工司法解释一》第三条规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

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未取得建设工程规划审批手续

影响合同效力的规划审批手续除包括建设工程规划许可证外，还包括建设用地规划许可证。

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未按照建设工程规划许可证建设

《新建工司法解释一》第三条规定，未取得建设工程规划审批手续的合同无效，该处的“未取得”应作扩大解释，包括没有取得建设工程规划许可证和未按照建设工程规划许可证建设的情形。

未按照建设工程规划许可证建设对合同效力的影响，经历了从认定合同无效到逐渐认定合同有效的转变趋势。最高人民法院在(2021)最高法民申171号裁判中认为，《城乡规划法》第六十四条是关于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行政处罚规定，案涉工程项目的实际建设超出规划这一事实，可以通过项目整改、行政处罚等方式予以解决，但违反规划并不导致案涉合同无效。

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发包人能够办理规划审批手续而未办理且主张合同无效的，人民法院不予支持

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起诉前取得建设工程规划审批手续的可补正合同效力

其他可能导致合同无效的情形

合同主体不具备民事行为能力、意思表示不真实、违背公序良俗、恶意串通损害他人合法权益等情形，也会导致建设工程施工合同无效。如：另行变相降低工程价款签订合同、签订“黑白”合同等。

PART 02

建设工程合同无效的法律后果

关于合同无效的法律后果，根据民法典第一百五十七条规定，包括返还财产、折价补偿、赔偿损失。建设工程合同被确认无效后，如果要求发包人将承包人施工建设的工程返还给承包人，则会违反房地一体原则。因此，建设工程施工合同无效，主要产生两个法律后果：一是折价补偿；二是赔偿损失。

工程质量合格可要求折价补偿

《民法典》第七百九十三条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：

（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；

（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。”

有过错的当事人应当向相对