不起诉案件中行刑反向衔接应遵循比例原则

行刑反向衔接是指检察机关对决定不起诉的案件，经审查认为需要给予被不起诉人行政处罚的，及时提出检察意见，移送有关行政主管机关，并对案件处理情况进行跟踪督促。行刑反向衔接本质上是涉嫌刑事犯罪案件的“出刑入行”机制，既涉及刑法，也涉及行政法，刑法遵循谦抑性原则，行政法遵循过罚相当原则，而比例原则作为公法领域的基础性原则，恰可统摄二者的核心精神。因此，在行刑反向衔接中，应当遵循比例原则，确保“出刑”与“入行”的衔接既符合刑事法治的谦抑要求，也契合行政法治的公平正义。

比例原则的基本内涵

比例原则，是指国家公权力机关履行职权时应当选择有助于公共利益目标实现的必要措施，并且需要权衡实现公共利益和公民合法权利的保障，若为实现公共利益可能采取影响或限制公民合法权利的手段时，应当将这种不利影响限定在尽可能小的范围和限度内，保持二者之间适度的比例。关于比例原则的基本内涵，理论界有“三阶理论”与“二阶理论”之争。“三阶理论”认为，比例原则由适当性、必要性与狭义的比例原则三项子原则组成，三者之间为层层递进关系：适当性原则指所运用的手段能够促进所追求的目的之实现；必要性原则又称最小损害原则，指所运用的手段造成的损害应当最小；狭义的比例原则要求手段所增进的公共利益与其造成的损害成比例。“二阶理论”认为，比例原则包括必要性原则和相称性原则：必要性原则又称最少侵害原则、最温和方式原则，指行政权的行使应尽可能使相对人的损害保持在最小范围内，行政机关在面对多种能够达成行政目的的手段可供选择时，应选择对相对人利益或损害最小的手段；相称性原则又称狭义的比例原则，指行政主体对相对人合法权益的干预不得超过所追求的行政目的的价值。尽管两种理论有一定差异，但基本内容和理念相同。

我国现行立法已通过具体条款确立了比例原则的精神内核，如立法法第7条、行政处罚法第5条、行政强制法第5条等规定中均有体现。例如，行政处罚法第5条规定，“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。行政强制法第5条规定，“行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制”。这些条款均直接体现了比例原则“过罚相当、手段必要”的核心要求。

比例原则适用于行刑反向衔接的原理根据

行刑反向衔接本质是刑法与行政法的对接，比例原则恰可统摄刑法谦抑性原则和行政法过罚相当原则的核心精神。刑法的谦抑性又称最后手段性、补充性，是指刑罚作为一种性质最严厉的制裁方法，只有在其他方法不足以遏制行为危害、维护法益时，才可以动用刑罚。刑法理论一般认为，刑法中的法益保护原则、刑法谦抑性原则和罪刑均衡原则分别对应比例原则中的适当性原则、必要性原则和狭义的比例原则。行政法的过罚相当原则是指对符合行政处罚要件的行为人科处的处罚，应当与其违法行为相均衡。行政法理论一般认为，过罚相当原则是比例原则的具体应用。可见，比例原则作为公法的基础性原则，其核心理念是严格限缩处罚权，审慎、谦抑行使处罚权。

首先，从行政立法与刑事立法层面看，二者通过立法活动形成的法律条文同属公法范畴，而比例原则恰是通过约束公权力对个人权利的制裁行为来实现的。行政法不仅设置了不同种类、严厉程度有别的处罚措施，也配套设置了各类不同处罚措施的裁量基准以及首违不罚制度等，充分体现了谦抑、审慎的理念。刑法不仅在总则中规定了法益保护原则以及罪刑均衡原则等，从而与比例原则相照应，而且在分则中通过“定性+定量”的罪状设置方式，为危害性不同的侵害行为设置了轻重不同的法定刑，体现行为危害性与处罚手段的相称性。其次，从行政执法与刑事司法层面看，均要求对于违法犯罪行为的制裁手段应当与其行为的危害性相符合，在多种制裁手段能够达成预期法律目的的前提下，强调选择对公民权利自由限制最小以及执法成本较低的制裁方法。行政处罚与刑罚处罚都是具有强制力的制裁方式，会对公民的财产、人身自由等进行限制，应当审慎、谦抑适用。

比例原则适用于行刑反向衔接的现实路径

首先，建立行刑一体“金字塔”惩戒体系。从刑事立法上看，刑法第37条规定了六类非刑罚处罚措施，第64条规定了没收违法所得、追缴、责令退赔。从行政立法上看，我国不仅在行政处罚法、治安管理处罚法中对行政处罚的措施进行了类型化设定，而且在其他各领域的行政法规中还设置了各种称谓不一的行政制裁，这些惩戒措施轻重有别。立法上，应当对上述各种惩戒措施进行系统化清理和整合，一体化考量刑法、行政处罚法以及其他各领域行政法规中惩戒措施的有序衔接，按照比例原则，形成由轻至重的惩戒体系，可以由低到高依次分为六类：说服教育型、赔偿补偿型、财产剥夺型、资格限制型、限制和剥夺人身自由型、刑罚。这些惩戒措施形成的惩戒体系应当按照比例原则进行阶梯式设计，形成“金字塔”式结构体系。

其次，建立惩戒措施适用的阶层式审查机制。司法机关在办理案件过程中，应当坚持比例原则，防止刑罚权的滥用。对于轻罪，是否要给予刑罚处罚，应当作必要性审查，防止刑罚权的滥用；对于不构成犯罪的行为，更不能机械司法、盲目入罪。构成犯罪但犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，应当优先给予非刑罚处罚。对于给予非刑罚处罚的，也不能“眼中只有行政处罚、行政处分”，而忽视了惩罚程度更低的说服教育型、赔偿补偿型制裁措施。刑法第37条规定的六种非刑罚处罚措施由轻到重、阶层递进依次为：训诫、责令具结悔过、责令赔礼道歉、责令赔偿损失、行政处分、行政处罚。在适用过程中，坚持比例原则进行位阶式审查判断，能用训诫的不轻易适用责令具结悔过等，能用责令赔偿损失的不轻易给予行政处分。质言之，应当从训诫到行政处罚逐级递进审查，能通过较轻的制裁措施实现处置目的的，就不应选择处罚过重的制裁措施，从而避免背离比例原则，出现“小过重罚”“过罚不当”等情形。

再次，建立行刑反向衔接“需罚性”审查机制。在行刑反向衔接工作中，应坚持比例原则，杜绝“不刑就行”观念。刑事诉讼法第177条第3款规定：“对被不起诉人需要给予行政处罚、处分或者需要没收其违法所得的，人民检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。有关主管机关应当将处理结果及时通知人民检察院。”此处强调“需要给予行政处罚、处分”的才移送有关主管机关处理。这里的“需罚性”与比例原则是一致的。检察机关在开展行刑反向衔接工作中，应遵循比例原则进行“需罚性”审查，避免盲目反向移送。无论是刑罚还是行政处罚，都不是单纯为了对违法犯罪进行报应，而是有预防、社会治理和人权保障等方面的目的。要实现这样综合性目的，就必须借助“需罚性”谨慎判断对行为人适用某种制裁措施是否属于实现综合性目的的适当手段。一方面，应审查“要不要给予处罚”；另一方面，还要审查“应给予什么样的处罚”。根据比例原则，经审查不需要给予行政处罚的，不能盲目移送；能够给予较轻处罚的，不能盲目给予不合理比例的较重处罚。

作者分别为中国政法大学刑事司法学院康达科学研究基地研究员、法学博士，江苏省南京市人民检察院法律政策研究室主任、全国检察业务专家。本文系2025年度最高人民检察院检察应用理论研究课题《行刑一体制裁论视野下行刑双向衔接》的阶段性研究成果。

来源：检察日报-理论版 2025.9.18

原标题：行刑反向衔接应遵循比例原则