未成年人严重不良行为处遇制度的完善

预防未成年人犯罪法将严重不良行为定义为“未成年人实施的有刑法规定、因不满法定刑事责任年龄不予刑事处罚的行为，以及严重危害社会的行为”，即严重不良行为同时包括治安违法行为与触犯刑法但由于责任阙如而不予以刑事处罚的行为。然而，将严重不良行为如此划分的做法并未受到学界的认可，有学者认为，应当将未成年人罪错行为进行三级分类，即“三分说”，包括不良行为、治安违法行为与触犯刑法行为。亦有学者提出“四分说”，即应将未成年人罪错行为四分化，分为不良行为、严重不良行为、触刑行为和犯罪行为。其中，严重不良行为系治安违法行为，触刑行为系触犯刑法但法益阙如的行为。为使少年司法区别于治安管理处罚法及刑法等普通法，本文赞成姚建龙教授将治安违法行为用“严重不良行为”予以代指的观点。因此，本文以下所称严重不良行为均表示治安违法行为，触刑行为均指触犯刑法但责任阙如行为。虽然对于未成年人罪错行为应当如何分级存在不同观点，但在应当将严重不良行为与触刑行为加以分离方面不存在争议。之所以要将罪错行为分级，是因为要对不同性质的行为采取不同的处遇措施。因此，本文将分析针对严重不良行为的处遇措施的现实困境，并提出未成年人严重不良行为处遇措施设置的可能发展路径。

一、现实困境：针对严重不良行为处遇措施的保护教育阙如与理论要求背离

严重不良行为，是指未成年人所实施的违反治安管理处罚法的行为的总称，其既包含违反治安管理处罚法应予以治安处罚的行为，同时也包含因责任年龄阙如或情节轻微而不予以治安处罚的行为。而针对该行为，现有处遇措施主要规定于预防未成年人犯罪法及治安管理处罚法中。前者主要包含责令严加管教、矫治教育及专门学校，后者主要包括警告、罚款、行政拘留。

（一）现有处遇措施无法实现保护教育的目的

根据未成年人保护法第四条与预防未成年人犯罪法第二条的规定，对罪错未成年人配置处遇措施时，必须同时兼备保护与教育，二者不可偏废，既不能过于倡导保护而忽略教育，也不能过于关注教育而缺失保护。

综观预防未成年人犯罪法第四十条至第四十七条，当未成年人实施严重不良行为后，公安机关接到举报或依职权发现时，可以责令父母对罪错未成年人严加管教，同时可以根据具体情况采取矫治教育措施。对于无力监管或监管无效的罪错未成年人，其父母或监护人可向行政部门进行申请，通过行政程序依法将该罪错未成年人送入专门学校，有特殊情形的，教育行政部门会同公安机关也可以决定将该罪错未成年人送入专门学校接受专门教育(专门学校申请+强制双轨制运行)。该过程看似完整却存在诸多问题。第一，责令严加管教不能实现教育目的。在实践中，“责令严加管教”的实施与针对不良行为的“督促行使监护职责”基本以相同的方式实现，对“不利于健康成长的行为”与“具有严重社会危害性的行为”进行基本相同方式的处遇无法达到有效教育的目的。第二，单纯的训诫同样无法实现教育目的。对实施严重不良行为的罪错未成年人加以训诫，实则与“责令严加管教”具有异曲同工之处，单纯的训诫后便“一放了之”的行为对于“惯犯”而言起不到威慑的作用，更难以起到有效教育作用。第三，“保护管束”与“专门学校”之间缺少“中间性”处遇措施，不利于实现对罪错未成年人的保护。专门学校学生在校时间一般为三个月以上，不超过三年。对于实施严重不良行为的罪错未成年人，若在采取“禁制令”或“监禁性处遇措施”之间进行选择，则不利于对实施“中间性质行为”的未成年人进行保护。第四，应然与实然存在差异。最高人民检察院第九检察厅调研数据显示，截至2022年5月，全国专门学校仅有110余所，在全国未成年人犯罪数量每年万余件的背景下，实施严重不良行为的未成年人数量更多。再加上职业要求严格导致师资力量有限，许多专门学校并未区分专门教育与专门矫治教育，无法有效落实规范要求。况且，专门学校的前身是工读学校，因此，许多家长会尽可能避免将自己的孩子送入专门学校，以免造成交叉感染。由于社会对于专门教育存在认知偏差，即虽将工读学校更名为专门学校，但其标签性依然存在，罪错未成年人的保护（再社会化）无法得到有效保障。

实践中，未成年人利用自身年龄“优势”频繁从事打架斗殴以及盗窃等违法行为，虽可对其作出行政处罚，但按照治安管理处罚法第十二条及第二十一条之规定可能导致实践中存在许多未成年人背负数十条行政处罚却无法对其进行教育矫治之无奈。这无疑增加了罪错未成年人“再犯”的“投机”心理。

（二）现有处遇措施违反儿童利益最大化原则

2019年2月，最高人民检察院发布的《2018—2022年检察改革工作规划》指出，“探索建立罪错未成年人临界预防、家庭教育、分级处遇和保护处分制度”。然而，目前对于临界预防的界限存在以严重不良行为为节点和以触刑行为为节点两种争论。由于临界预防的最大价值在于使罪错未成年人回归社会，因此，哪怕将临界预防对象规定为触刑行为也会得出针对严重不良行为采取的处遇措施应当致力于罪错未成年人回归社会的结论。若要使罪错未成年人更好地回归社会生活，非干预性的处遇措施是必要的。尽管工读学校更名为专门学校，但依然摆脱不了其原有形象，即在大众内心之中其仍为专门针对罪错未成年人的机构。因此，专门学校仍然具有机构属性，在某种程度上属于干预性处遇措施。送入专门学校为除责令严加管教及矫治教育以外的“兜底”措施，若将无法管教的罪错未成年人均送入专门学校，最终只会阻碍未成年人回归正常的社会生活，违背儿童利益最大化原则。

二、本土展望：针对严重不良行为处遇措施的应然面向

为解决我国未成年人严重不良行为处遇制度存在的现实问题，笔者试图根据符合儿童利益最大化原则的保护主义理念（以教代罚）、去机构化理念（社区处遇）及福利司法理念（保护教育）提出有利于解决上述问题的措施。

（一）“责令严加管教”与“训诫”的附属程序设置

责令严加管教，是指公安机关对实施严重不良行为的罪错未成年人的父母或者其他监护人提出的，应当对该罪错未成年人加以管理与教育的要求。2020年，预防未成年人犯罪法将责令严加管教的实施主体从“家校合作”转化为父母和其他监护人的“单一主体”，该修改主要是对天生的亲情纽带下父母行为基于儿童利益最大化的考量。而在实践中，作为最常实施的处遇措施，责令严加管教正是因为实施主体的“疏忽”或“不能”，才使该项处遇措施未能发挥理想的作用。家长教育在针对实施不良行为的未成年人进行处遇时起到了主要作用，是因为不良行为只是不利于自身健康成长的行为，行为性质较轻。但对于具有“严重的社会危害”性质的严重不良行为而言，再采取同样的处遇措施似乎缺少有效性。因此，可细化责令严加管教的后续跟踪辅助程序，以免使软性条款沦为“空转”。

训诫，是指公安机关针对实施严重不良行为的罪错未成年人采取的，对其批评教育、告诫其行为的违法性与社会危害性，并责令改正的示警性处遇措施。单纯的训诫相较于责令严加管教仅增加了“示警性”的作用，倘若示警无用，则又会造成“一放了之”，从而无法实现教育目的。因此，后续跟踪辅助程序对实现教育目的起到了尤为重要的作用。

后续跟踪辅助程序可如此设置：公安机关训诫后，可将未成年人交付特派民警，在节假日期间，对未成年人进行品德教育，辅导其学业，并可以培训未成年人从事劳动服务，促进未成年人合理利用课余时间，养成学习劳动习惯和守法精神。当公安民警不能自行开展辅导活动时，可向所属公安机关申请交付于特定福利机构进行辅导，由该公安民警进行监督指导。

根据去机构化理念，可以学校和青少年社会文化教育事业单位为核心进行福利机构的选择。教育法第四十条规定，“国家、社会、家庭、学校及其他教育机构应当为有违法犯罪行为的未成年人接受教育创造条件”，这表明对实施严重不良行为的未成年人进行教育是学校的法定义务，具有履行义务的强制性，可有效避免公安民警与福利机构之间“踢皮球”的现象发生。此外，学校作为未成年人及家长普遍认可的机构，在假日期间去学校进行辅导可有效避免实施严重不良行为的罪错未成年人被贴上标签。况且，目前学校均聘请专门的心理老师，有助于罪错未成年人思想的矫正，符合儿童利益最大化原则。妇女联合会、青少年宫等单位以及有关青少年社会文化教育事业单位，具有结合实际，组织、举办多种形式的预防未成年人犯罪宣传教育活动的法定义务。在与学校所起的作用基本一致的情况下，令实施严重不良行为的罪错未成年人前往具有补习班性质的少年宫进行假日辅导似乎更有利于避免标签化的结果发生。

（二）“中间性”处遇措施的增补

“中间性”处遇措施的设置除了能够弥补轻微非监禁性处遇与监禁性处遇之间的断层以外，还可以通过更换罪错未成年人的成长环境，促进矫治教育的实现及对行为性质深度恶化的预防。因此，对于“中间性”处遇措施的增补存在必要性与合理性。

我国有学者将“中间性”处遇措施称为观护处分，并将该措施的实施主体设定为志愿家庭、福利机构、公益机构、医疗机构、初级专门学校。毫无疑问，家庭是最好的观护场所。该考虑的问题是，志愿观护罪错未成年人的家庭数量与应受观护罪错未成年人的比例，以及志愿观护可能会产生的风险。详言之，大部分家庭均有自己的子女，因此，父母难免会担心自己的子女受到该罪错未成年人的影响，从而导致志愿观护家庭数量有限。将志愿观护的位次放在第一位，反而会成为本就对未成年人存在权利保障义务的福利机构相互推诿的理由。因此，本文认为应将重点放在儿童福利机构的设置与利用上。

《儿童福利机构管理办法》第四条第一款规定：“儿童福利机构应当坚持儿童利益最大化，依法保障儿童的生存权、发展权、受保护权、参与权等权利，不断提高儿童生活、医疗、康复和教育水平。”由此可见，儿童福利机构的法定义务是要以儿童利益最大化为原则，对不满十八岁的儿童进行保护教育。除此之外，儿童福利机构受到政府部门的直接监督与管理。因此，将儿童福利机构作为观护处分的主要部门既有利于有效实现保护教育，又因其去机构化而有利于避免标签化的结果发生。

（三）专门学校的“分级与福利”双重转向

为有效实现针对实施触刑行为的罪错未成年人的矫治教育，现有针对专门学校的研究主要集中于对第三方评估机构的建立与运行机制的探索。对于实施严重不良行为的未成年人而言，目前迫切需要解决的是“杀鸡用牛刀”的问题。首先，尽管工读学校更名为专门学校后能够有效摆脱一定的标签性，但其本质上与工读学校并无差异，即其作为“问题少年治疗所”的机构性处遇性质仍未改变，不利于罪错未成年人回归社会；其次，由于设施建设落后、资源有限，将实施严重不良行为的罪错未成年人与实施触刑行为的罪错未成年人在同一场所处遇，可能造成“交叉感染”，从而培养一批新的“犯罪人”。因此，应当将专门学校进行“分级与福利”双重转向。

分级，是指应当将专门学校进行二级划分，分别针对实施严重不良行为与触刑行为的罪错未成年人；福利，是指将针对实施严重不良行为的罪错未成年人的处遇机构进行“福利化”，即由原本带有工读学校属性的机构转化为社会福利机构。虽然目前大力倡导专门学校的建设，但迫于现实困境，许多专门学校进行转型，即向普通学校或职业学校转变。因此，为兼顾“分级与福利”转向的目的以及资源的合理利用，可将现存的专门学校供实施触刑行为的罪错未成年人使用，将新建的专门学校供实施严重不良行为的罪错未成年人使用，从而避免因机构的“前身”给未成年人带来不利于其回归社会的“问题少年”之标签。对于后者，应当与前者在学校名称与处遇模式上加以区分，从而真正实现保护教育的目的。

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原文载《刑事法律文件解读总231辑》，人民法院出版社，2025年1月第一版，作者：徐久生，王梓蕲，单位：中国政法大学、中国政法大学中欧法学院。 P108-115。

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