《劳动争议司法解释二》正式实施，要二倍工资变得更难了吗？

「问题的提出」

《劳动争议司法解释二》实施后，要二倍工资变得更难了吗？如何理解第七条规定？

「法律解答」

先看法条。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》（下称“《劳动争议司法解释二》”）第七条　劳动者以用人单位未订立书面劳动合同为由，请求用人单位支付二倍工资的，人民法院依法予以支持，但用人单位举证证明存在下列情形之一的除外：
（一）因不可抗力导致未订立的；
（二）因劳动者本人故意或者重大过失未订立的；
（三）法律、行政法规规定的其他情形。

再来看一下过去对此的规定。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。
前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。

《劳动争议司法解释二》第七条明确了用人单位无需支付的具体情形。在这一层面上，原来的规则明确了用人单位无需支付需要采取的适当措施，即必须及时终止劳动关系并支付经济补偿，这里的及时在第二款规定中明确为一个月内。可见，《劳动争议司法解释二》一定程度上改变了《劳动合同法实施条例》第六条的处理规则。

那么是否意味着只要用人单位能够证明符合《劳动争议司法解释二》第七条情形，就可以一概不用支付劳动者二倍工资差额？

补充说（否定观点）：司法解释由最高人民法院、最高人民检察院制定，性质上属于对法律的解释，效力低于法律、行政法规及地方性法规。而《中华人民共和国劳动合同法实施条例》是行政法规。因此，司法解释是对原规则的补充和明确。故而，用人单位即便有证据证明存在《劳动争议司法解释二》的情形，也需要受到一个月的限制。

改变说（肯定观点）：《劳动争议司法解释二》明确的情形有超过一个月的可能，例如发生不可抗力的，需要等不可抗力情形消失，而劳动者故意或重大过失则意味着劳动者对不签订劳动合同是明知的，只要用人单位具有签订劳动合同的初步意思表示、明确告知劳动者不签订劳动合同的法律后果，在双方均具有继续履行劳动合同意思表示的情况下，法律不应横加予以干涉，从而保障和谐有序的用工关系。故而用人单位的证据不应受到一个月的限制。

显然，补充说的观点更具有合理性。倘若打破法律效力位阶，无疑会损害司法权威。而且法律规定一个月的缓冲期亦是要求用人单位应当签订书面劳动合同的必要性，符合立法目的，已被司法实践所认可。若采纳改变说无疑会破坏一个月的缓冲期，不利于促进用人单位及时与劳动者签订书面劳动合同，还会给用人单位留下事后可以补强、伪造证据的可能，存在一定道德隐患。

实践中到底会采纳何种观点，需要根据具体案情以及地方理解与适用司法解释的情况作出综合判断，笔者在这抛砖引玉希望引起重视。倘若采纳补充说，显然无法得出主张二倍工资变难得情况，若采纳改变说，则可以得出相反的结论。