陈伟奇律师｜招投标前私下洽商，影响程序，导致《施工合同》无效

陈伟奇：工程案件律师

陈伟奇个人社会职称

政协茂名市电白区第二届委员会委员

贵州省茂名商会执行会长

振兴电白广州联谊会常务副会长

西南政法大学法学博士

西南政法大学中国法文化研究传播中心研究员

广东盈隆律师事务所副主任

广东盈隆（贵阳）律师事务所管委会主任

盈隆法律研究中心主任

中国广州仲裁委员会仲裁员

广州市司法局调解专家

建设工程合同纠纷专业律师

广州大学不动产研究中心研究员

茂商新媒体平台“茂名故事馆”、“商讯0668”常年法律顾问

陈伟奇律师法律知识讲座现场实拍

招投标是建设工程合同签订过程中常见的一种形式，在现实过程中，有可能会出现招标人与投标人在招投标程序前进行洽谈，甚至签订《意向书》的情况，如果投标人因此中标，双方按照招投标文件签订《建设工程施工合同》，是否会因此导致《施工合同》无效？

让我们解读最高院对此问题的相关案例。相关案例：（2019）最高法民终523号

2012年10月19日，某甲公司作为发包人与作为承包人的杭州某建工签订了《建设工程总承包协议》，协议内容主要是对承包内容进行协商、谈判。后某甲公司就案涉项目的施工进行招投标，杭州某建工应邀参标并中标成为了案涉项目的施工单位，双方按照标书签订了《建设工程施工合同》及补充协议。协议签订后杭州某建工进场施工，案涉项目于2017年8月9日竣工，杭州某建工于2017年11月将工程《决算书》报送某甲公司进行决算，但某甲公司未予以回复。

杭州某建工为讨要工程款于2018年将某甲公司诉至法院，本案经安徽省高院一审以及最高院二审，两级法院对本案合同的效力问题做出不同的认定。笔者通过下文对两审法院的不同认定进行阐述。

一审法院安徽省高院认为，经由招投标程序，某甲公司将其开发的工程发包给杭州某建工公司承建，双方就案涉工程签订的《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，对案涉双方均具有法律约束力。虽然案涉双方举证的签约合同价存有差异，但因签约合同价并非固定价，仅为暂定价，故对本案的处理结果并无影响。

本案件上诉至最高院，最高院在审理过程中发现双方曾在招投标过程前就案涉项目通过签订《建设工程总承包协议》的方式进行了洽谈，于是重新对合同效力作出评价。

最高院认为：某甲公司在案涉工程进行招标投标之前，与杭州某建工公司共同签订《建设工程总承包协议》。在招标投标之后，双方当事人又依据招标投标文件签订了《建设工程施工合同》。上述证据表明，双方当事人在招标投标前就案涉工程的实质性内容进行了谈判。

双方当事人在招标投标前签订的《建设工程总承包协议》与招标投标中标文件、招标投标后签订的《建设工程施工合同》在承包范围、工程质量、取费标准等实质性内容上的约定亦基本一致。故双方当事人在招标投标前就案涉工程实质性内容进行谈判的行为影响中标结果。

案涉工程在签订合同时属于必须招投标的工程，因此根据《建设工程司法解释一》第一条的规定，双方签订的《建设工程总承包协议》《建设工程施工合同》等协议均无效。

由此可见，对于采取招投标确定施工单位的工程，发包人与承包人在招标活动进行前就项目内容进行洽谈、协商，会影响招投标程序从而影响合同效力。

陈奇律师工程案例100期之第六十五期分享完毕。

供稿：陈伟奇

新媒体平台（茂名故事馆&商讯0668）特约通讯员：伍斯兴

整理发布：茂商新媒体编辑部

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